市场监督管理局执法人员检查发现
某公司网站发布
“测名助运”等迷信内容广告
公司被罚20万元
公司认为处罚过当
整改后可否减免罚款？
案件背景
2020年8月13日，南宁市市场监督管理局接到网络违法线索，于2020年8月20日决定立案。
经现场检查，执法人员发现原告广西某网络科技集团有限责任公司（以下简称某网络科技公司）所发布的网站首页上标有“算网”“民族品牌”“CCTV专访”等内容，首页的“宝宝起名”选项下，有“宝宝起名套餐”，其页面下标有“为什么要找大师测名？”“最大的作用就是让孩子赢在起跑线上，助运效果远比普通八字起名强，遇事顺利，运气好。只有算网有，同行没有这个服务。预测最准，效果最好。预测精准到事情发生的具体月份。”等内容；“算网”网站首页的“关于算网”选项下，有“算网荣誉”，页面下标有“企业荣誉”“国务院特批算网为‘中国民族品牌’”“算网获选为起名行业‘中国民族品牌’，入围企业需经由国家专家团的严苛评审，并综合多家媒体以及网民投票得出结果。入围‘中国民族品牌榜’的企业有360手机卫士、农夫山泉、三全食品、小米科技公司等”等内容。
某网络科技公司向南宁市市场监督管理局提交了《备案证明》《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》《作品登记证书》等材料，并对案涉网站进行页面修改，删除了相关机构名称。
经过召开网络听证会，听取了某网络科技公司的陈述、申辩，复核审查后，南宁市市场监督管理局于2021年2月8日作出南市监处罚〔2021〕第80号《行政处罚决定书》（以下简称80号处罚决定），认定某网络科技公司于2015年自行设计、设立“算网”网站，在该网站上发布上述广告内容，构成发布含迷信内容广告及发布使用国家机关的名义作宣传的行为，违反《广告法》第九条第（二）项、第（八）项的规定，依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定责令某网络科技公司停止发布广告，罚款二十万元。
某网络科技公司因对处罚事实的认定及处罚幅度不服，向南宁市政府提出行政复议申请。南宁市政府于2023年4月5日作出南府复议〔2021〕56号《行政复议决定书》（以下简称56号复议决定），维持了处罚决定。
某网络科技公司不服，向南宁铁路运输法院提起行政诉讼，请求撤销南宁市市场监督管理局作出的80号处罚决定及南宁市政府作出的复议决定。
法院审理
南宁铁路运输法院经审理认为，关于某网络科技公司的行为是否属于发布广告，是否受《广告法》调整的问题。根据《广告法》第二条第一款、第二款规定，商业广告应具备三个特征：
一是媒介特征，即商业广告应通过一定媒介和形式发布。互联网广告的发布媒介是网站、网页、互联网应用等互联网媒介，通过文字、图片、音频、视频或者其他形式发布；
二是行为特征，即商业广告是通过直接或者间接的介绍方式实现广告的目的，所谓介绍，即广告通过前述的媒介形式发布后，受众能接触、了解广告内容；
三是目的特征，即商业广告的目的是推销其商品或者服务，即诱导广告受众购买其商品或者服务。
本案中，从形式上看，某网络科技公司是在其公司自行设立的“算网”网站上发布案涉广告内容，该内容的发布媒介和形式符合《广告法》的规定。从行为模式上看，任何人均可直接通过网络搜索方式，无需密码等特殊条件即可进入案涉“算网”网站，浏览到上述宣传内容。从目的上看，该宣传内容能够引发消费者对该公司产品或者服务的直接联想，具有诱导消费者购买该公司的产品或服务之可能。因此，某网络科技公司发布广告属于商业广告，应受《广告法》调整。
关于某网络科技公司的行为是否构成发布迷信内容广告及使用国家机关的名义作宣传的行为。《广告法》第九条第（二）项、第（八）项规定，“广告不得有下列情形：（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；”对于迷信的定义，并未有统一的表述，通说认为迷信是对超自然力量的信仰和盲目崇拜，是对客观世界的一种虚幻的歪曲反映，是愚昧落后的表现，而与之相对的是唯实、求真、科学的论证和推理。
本案中，某网络科技公司发布广告内容：“为什么要找大师测名？最大的作用就是让孩子赢在起跑线，助运效果远比普通八字起名强，遇事顾利，运气好。只有算网有，同行没有这个服务。预测可精确到事情发生的具体月份。”一个人的姓名，承载着父母长辈的殷切爱意及美好期盼，家长亦会采取各种方式为孩子起名，某网络科技公司举证了其公司确实存在测名服务，且“算网”网站的该项测名服务获得过《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书》《作品登记证书》等肯定，因此名字测算与传统的鬼神迷信存在一定程度区别，但上述广告用语中涉及“测名助运”“助运效果远比普通八字起名强”“预测可精确到事情发生的具体月份”等内容，并没有科学论证和依据，违背求真、唯实的科学精神，属于迷信的范畴，不应提倡。而某网络科技公司在“算网”发布的“国务院特批算网为中国民族品牌”内容，本质上就是想让广告受众产生该广告宣传的内容已经国务院审核的假象，从而为其宣传的真实性“背书”，最终达到更好地推介其提供的测名服务的目的，且某网络科技公司并无证据证明“算网”曾获国务院审批认可，因此某网络科技公司的行为已经构成《广告法》第九条第（二）项、第（八）项规定的发布使用国家机关的名义作宣传及发布迷信内容广告的行为。
关于南宁市市场监督管理局对某网络科技公司的处罚裁量是否适当的问题。南宁市市场监督管理局依据《广告法》第五十七条第（一）项规定作出处罚，决定对某网络科技公司处以罚款有相应的事实和法律依据，但南宁市市场监督管理局对某网络科技公司涉案行为的事实、性质、情节以及社会危害程度未予以正确、适当认定其符合减轻行政处罚的法定情形，对其的处罚幅度和数额与其行为性质、危害程度、涉案金额等不相当，该处罚明显不当，法院综合以上情形酌情调整处罚金额为10万元。南宁市政府作出56号复议决定，程序合法。但未在复议决定中对于南宁市市场监督管理局处罚幅度明显不当的问题予以纠正，属适用法律法规错误，应予撤销。
一审判决变更被告南宁市市场监督管理局作出的80号处罚决定中“罚款200000元整”为“罚款100000元整”，判决撤销南宁市政府的56号复议决定。宣判后，各方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。
法官说法
一个人的姓名，承载着父母长辈的殷切爱意及美好期盼，起名方式五花八门，随着科技不断发展，起名网站或起名软件亦应运而生，本案由起名测算网站的广告宣传用语引发的行政诉讼，涉及迷信、使用国家机关名义宣传、违法行为处罚裁量比例等多个社会热点问题，法院判决明确了《广告法》和《行政处罚法》之间的衔接适用问题，认为行政机关执法过程应符合《广告法》《行政处罚法》的立法目的及趋势，对我国相关市场行为未有具体法律法规或者行业规范的情况下，应持包容态度，监督以规范发展为主，惩戒需结合合法合理性审查兼顾比例原则。本案综合考虑原告的涉案行为的事实、性质、情节以及社会危害程度酌情调整处罚金额为10万元，判决变更被诉处罚决定的罚款金额及撤销了复议决定。判后，原告积极缴纳了罚款，向法院表达感谢，案件切实做到案结事了，彰显法院审判智慧，以案为鉴教育引导广大商家在进行广告宣传时既能点睛又诚信知法，促推行政机关精细裁量标准，持续优化法治化营商环境。
来源：广西高院。南宁铁路运输法院
