章书海雍自元｜编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪构成要件研究

编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪中的虚假信息应理解为完全没有事实根据的信息。造成公共秩序严重混乱应从是否引发大型群体性事件、引发社会大面积恐慌、严重干扰了社会公众对真相的判断以及虚假信息被浏览和转发的次数等方面去考察。对于编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪的主观方面应侧重于对恶意编造和明知是虚假信息而仍然散布的考察。

为了应对网络空间诽谤、寻衅滋事等犯罪行为，2013年，最高人民法院、最高人民检察院联合出台了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》），将编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的行为，纳入刑法第293条第4项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的情形，以寻衅滋事罪定罪处罚。该规定对于规范网络空间的行为具有不可低估的价值，但是现实生活中，该条款也有被滥用或者错用的可能，这些会引发以下问题。首先，《网络诽谤解释》中的编造、散布虚假信息该如何理解。其次，网络空间的秩序是否属于公共秩序？“造成公共秩序严重混乱”的标准是什么。最后，编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪是否需要考察主观故意？如果需要考察，主观故意应如何确定。

何为编造、散布网络虚假信息，学界主要有两种观点。一种系“与事实不符说”，主张当网络言论发表者编撰发表的言论和信息与原事实不符时，即可认为系编造、散布网络虚假信息；另一种系“没有根据说”，主张编造和散布网络虚假信息的行为缺乏正当根据、脱离客观实际且具有法益侵害的可能性。认为编造、散布网络虚假信息的行为实质在于创造一种客观不存在的虚假事物，包括行为人无中生有的捏造、胡编乱造网络虚假信息和对一些网络信息进行添油加醋式加工与修改，并借助互联网或者电视等可以使信息被众多不特定对象所接收到。

所谓“编造”，即捏造、凭想象编故事；“散布”指分散或传布到各处。但未必所有编造、散布网络虚假信息的行为都能构成寻衅滋事罪。对于编造、散布网络虚假信息的行为应该作限缩解释。

根据《辞海》的解释，“虚假”的含义是“不真实的”，“虚假信息”自然可以解释为“不真实的信息”。而“法律上的不真实”通常是缺乏事实根据导致的，因此网络虚假信息可以解释为在网络中没有事实根据的信息。将编造、散布网络虚假信息解释为在网络中编造和散布完全没有事实根据的信息，理由在于，既能较为准确地诠释编造、散布网络虚假信息的行为本质，又能减少打击面，防止该行为在实践中被滥用以至于侵犯公民的合法权利。

美国《韦伯斯特英文大字典》对于“rumor（谣言）”一词的解释为“a statement or report current without known authority for its truth”，翻译为“未经权威证实其真实性的声明或者报告”。《汉典》对其解释为“没有公认的传说”。基于此，网络谣言应是“网络中未经证实、真假难辨、未得到广泛认可的陈述和舆论”。根据中外词典解释可知“网络谣言”的真实性是处于存疑状态的，即可能是真的也可能是假的。一方面，大部分网络谣言系捕风捉影，最终被证实为虚假的网络信息。另一方面，起初可能被认为是网络谣言，但事后查证是真实的，不应视为网络虚假信息。此外，编造、散布网络谣言的行为可能违法，但也未必属于犯罪。比如，治安管理处罚法中的第25条规定，若在网络中散布谣言的情节和危害程度较轻，则处以行政拘留并罚款。

“关键”的汉语解释系事物中最关紧要的部分，对事物的发展起决定作用的因素。易言之，关键内容为行为人传播的网络信息中最重要的、最能表明事件基本情况的部分。“次要”一词的含义是“重要性较差，不起主要决定作用”，次要内容即为不重要、对事件的认知没有决定性影响的信息。当行为人在一则网络信息中准确地表达了关键内容，但由于一些原因错误地描述了次要内容，不应当认定其系在网络中编造和散布虚假信息。一方面，关键内容真实即表明该网络信息是基于一定视听资料等依据编写的，不属于完全没有事实根据的范畴；另一方面，次要内容不影响人们去认识事物的本来面目，其作用在于对新闻报道进行修饰和补充。因此，就算在某些次要地方存在失实，也不应当作为编造、散布网络虚假信息进行对待。

之所以将这种行为排除出寻衅滋事罪。原因在于：一方面，网络时代，基于一定的事实发表看法或者对事实加以评价，是公民行使基本权利的行为，属于人们日常生活行为，是言论自由的重要体现。另一方面，基于事实产生的评价性的信息不涉及真假问题，所以其不属于刑法意义上的虚假信息。当然，基于事实情况作出主观评价需以不存在侮辱人格、侵害名誉等情形为前提，否则可能构成相关犯罪。

根据刑法第293条第4项的规定，“造成公共秩序严重混乱”是编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪成立的结果条件。即使有编造、散布网络虚假信息的行为，但没有造成公共场所秩序严重混乱的，不构成寻衅滋事罪。但是由于“公共秩序”“严重混乱”语义较为抽象，缺乏明确的标准，因而需要厘清其边界，否则容易导致滥用。

“对于信息网络是否属于公共场所，是寻衅滋事罪能否延伸适用于网络造谣传谣行为的前提”。学界对于网络秩序是否属于公共秩序存在一定的争议。张明楷教授认为，由于刑法中行为发生的场所与结果发生的场所应当具有同一性。倘若认为网络空间是公共场所，那么，只有当行为人的行为导致网络空间秩序本身严重混乱的，才可能使行为发生场所与结果发生场所具有同一性。但是鉴于行为人编造、散布网络虚假信息经常会导致现实生活秩序严重混乱，不符合刑法“同一性”的相关规定，进而不符合该种寻衅滋事罪的构成要件，“网络空间”不应被包括于“公共场所”，网络秩序自然不属于公共秩序。此外，还有学者认为，网络空间中的编造、散布虚假信息由于发生在虚拟世界中，很难造成现实社会实际损害，故没有造成“公共场所”秩序混乱，因此不符合编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪的成立条件。

本文认为，网络空间属于刑法第293条第4项当中的公共场所。理由在于：第一，随着信息网络的快速发展，网络空间已经成为人们社交与联系的重要场所。很多曾在现实中才能完成的事务也已经通过线上办公的方式予以取代，可以说网络空间是当下人们现实工作和生活的延续场所。第二，网络空间不完全属于虚拟世界，网络空间中发生的行为可能对公共场所产生重大影响。例如，在网络空间中微博、论坛等发表煽动性言论可能会造成公共场所暴发骚乱。第三，如果依据刑法的“同一性”理论，对于行为人编造、散布虚假信息的行为发生于网络空间，但是公共秩序混乱发生于现实场所的情形，由于行为和结果的场所不同，不能以编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪定罪处罚，这将产生行为人规避刑法制裁的可能。若将网络空间归属于公共场所，则有利于消除上述理论障碍，能够对在网络中编造、散布虚假信息并造成现实场所公共秩序混乱的行为人以该罪定罪处罚。第四，将网络空间归属于公共场所也得到了司法机关的认可。针对网络空间的特殊性，两高发言人戴佳曾经对于《网络诽谤解释》的疑难问题进行答复，其明确提出“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分”。因此，网络空间是公共场所的一部分，网络秩序也是公共秩序的重要组成部分。

编造、散布网络虚假信息造成公共秩序严重混乱直接关系到寻衅滋事罪与非罪的认定，因而确立判断标准至关重要。本文认为，对于该标准应该从客观后果方面加以盘点。

“群体性事件”是指具有特定相同利益诉求的群体采取游行、集会等方式向党政机关施加压力，出现破坏公私财物、危害人身安全、扰乱社会秩序的事件，可分为群体性暴力事件和群体性非暴力事件。编造、散布网络虚假信息既可能会导致网络舆论严重偏失进而造成网络大型群体事件，也可能会导致现实公共场所出现游行示威、起哄闹事等大型群体性事件。大型群体性事件的发生通常会造成公共秩序的严重混乱，理由如下：

首先，大型群体性事件具有规模大，冲突程度较高的特点。根据国务院2019年颁布的《特别重大、重大突发公共事件分级标准（试行）》可知，大型群体性事件一般要求参与人数高于200人。且由于参与群体性事件的民众大多采取聚集、施压甚至武力等方式，所以一旦产生群体性事件，造成的危害是极大的。其次，大型群体性事件的产生会对事发地的公共秩序造成破坏。大型群体事件由于会伴随群众聚集、游行示威、言语甚至暴力冲突，对于公共秩序的影响不言而喻，轻则阻碍事发地交通、重则造成人员伤亡并诱发进一步的群众聚集和混乱。再者，大型群体性事件可能会借助信息网络发酵，导致公共秩序的进一步混乱。在网络时代，人人都是信息的接收者和传播者。一段精心裁切角度片面的视频都可能会造成舆论风波，何况大型群体性事件，其一旦被传至网络，会迅速掀起新一轮大型网络群体性事件，造成更严重的公共秩序混乱。

需要注意的是，造成严重混乱的大型群体性事件必须是真实发生。可能发生、将要发生但实际上未发生的群体性事件，由于未造成公共秩序严重混乱，因而不属于此处所探讨的大型群体性事件。比如在刘某东诉博某县公安局、博某县公安局治安管理大队案中，刘某东编造、散布虚假信息的行为导致各级政府和公安机关着力防范非法游行示威等群体性活动的发生，因最终大型群体事件并未发生，刘某东不构成寻衅滋事罪，但其行为已经违反《治安管理处罚法》，因而被处以行政拘留。

当编造、散布网络虚假信息造成普通社会公众的大面积恐慌时，可以认为该行为已经造成了公共秩序的严重混乱。将造成大型群体事件而言，造成社会公众大面积恐慌的性质更为恶劣，影响更为严重。由于虚假信息的内容吸引眼球且骇人听闻，致使该信息被大量转发、阅读，引起大量社会公众心理的严重恐慌，进而严重危害了社会公共秩序，应当认为相关行为构成编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪。

当社会公众因受到行为人编造或散布的网络虚假信息之严重干扰而陷入提前预设的错误导向性观点中时，可能会难以作到对真相的准确判断。而非准确地判断可能导致不同程度的不良后果，这些不良后果聚合起来可能会造成公共秩序严重混乱。在“秦某晖寻衅滋事案”中，秦某晖散布网络虚假信息的微博被大量转发和评论。由于其在网络上编造和散布对国家机关造成不良影响的虚假信息，使得大量不明真相的社会公众做出了错误判断，扰乱了政府后续工作，应当认为造成公共秩序严重混乱，构成编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪。

统计学家C.R.劳有一段名言：“在终极的分析中，一切知识都是历史；在抽象的意义下，一切科学都是数学；在理性的世界里，所有的判断都是统计学”。如果说前三种“公共秩序严重混乱”的判断方法均为定性的、感性的方法，那么“网络虚假信息被浏览超过5000次或转发超过500次”的方法则为定量的、理性的判断方法。之所以依据次数为标准，理由在于：其一，浏览或转发的次数可以反映一则信息被社会公众传播和知晓的程度。由于转发的次数是相对能客观反映行为社会危害性的量化指标，对于网络虚假信息，浏览和转发的次数越多，表明其受到关注的程度越高，对社会公共秩序的危害性也越高，更具有造成公共秩序严重混乱的可能性。其二，以量化次数为定罪标准在司法实践中亦是有先例可循的。2010年最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》的第1条第2款即规定了数种“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”定罪的量化标准。其三，《网络诽谤解释》为此量化标准的提出提供了参考，其第2条规定“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”，应当认定为“情节严重”。由于诽谤罪和编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪所规制的罪状均相关于网络虚假信息，所以在认定公共秩序严重混乱时可以考虑借鉴《网络诽谤解释》对于诽谤罪“情节严重”的量化定罪标准，即考察“网络虚假信息”是否被浏览超过5000次，或转发超过500次。

综上所述，在判断“造成公共秩序严重混乱”时应当考虑编造、散布网络虚假信息对社会和公众造成的客观后果。当满足上述任何一个客观后果时，即可认定造成了公共秩序的严重混乱。

对于编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪，学界常着眼于上述“编造、散布网络虚假信息”“造成公共秩序严重混乱”两个成立条件，在审理案件中也常将主观要件的认定予以弱化。笔者认为，行为人的主观方面亦属该型寻衅滋事罪的成立条件，对于行为人主观方面的考察应该视其行为方式而有所不同。

对于行为人“编造”虚假信息这一行为，要侧重考察行为人实施行为时的主观方面是否具有恶意。“恶意”一词的含义是“不良的居心”，与“善意”一词是相对的。如果行为人在编造网络虚假信息时居心叵测，那么可以认定该编造行为系行为人“恶意”而为之；相反，若行为人编造虚假信息时事出有因，则结合案情综合考虑更为妥当。最高人民法院新闻发言人孙军工在对《网络诽谤解释》解读时指出，编造、散布网络虚假信息的定罪情形系行为人利用网络“恶意”编造虚假信息，引发社会公共秩序严重混乱，具有相当社会危害性。判断行为人是否具有“恶意”，可以着眼于以下方面：

第一，是否为了牟取不正当利益。如果行为人是为了追求正当利益，例如在寻求合法利益的过程中成为善意第三人，自然不属于“恶意”范畴。但是若是以谋求个人不正当的、非法的利益而编造网络虚假信息，则可以认为具有寻衅滋事的主观恶意。例如在“张某编造虚假信息寻衅滋事案”中，张某为了实现通过蹭热点人物热度、冒充热点人物涨粉丝从而实现直播带货挣钱的不正当目的，在网络中发布很多涉“某热点人物”事件的虚假视频。其通过非法手段掠夺了本应属于热点人物的利益收入，应当认定其在主观方面具有“恶意”。

第二，是否为了通过网络虚假信息惹事生非。在“张某网络传播虚假信息攻击法官被判刑案”中，张某不服从判决，也不依法申请再审，而是以举报为幌子，编造事实在网络上炒作、抹黑人民法院和法官群体，超越正当维权和举报监督的界限。张某编造虚假信息的目的在于诱导不明真相的网民误解、质疑司法审判工作，其系通过编造网络虚假信息挑事生非，报复司法机关和人员，吸引公众眼球并变相施压，对司法公信力造成严重影响。故本案中张某应当认定为具有寻衅滋事的恶意。

第三，是否以不当方式维护自身合法权益。对于大部分社会公众而言，使其具有足够的法律知识和维权能力是不现实的。这些群体大多数不知法也不理解法，很多情况下只是希望通过简单粗暴的方式避免自己的利益受损。对于这种情况的发生，司法机关和其他具备法律知识的人员应予理解，对于一些因过激编造网络虚假信息的行为，不应归于恶意寻衅滋事。例如“安某飞寻衅滋事案”，安某飞在网络上发表贬损公职人员的言论，事出有因，是在多次维权无果后过激情绪的外在表现。即使言论中部分内容毫无事实根据、可以认定为网络虚假信息，但安某飞并非恶意为之，其在网络中诋毁与造谣的行为，并非以通过编造虚假信息对他人造成不良影响为目的，自始至终是为维护自身合法权益而为之。像安某飞这样在维权过程中遭受挫折，并以过激的方式试图达成目标的群体，不应认定有寻衅滋事的“恶意”。

“‘明知’是网络型寻衅滋事罪在主观层面的一个认定标准”。散布网络虚假信息要侧重“明知而仍然”的考察，即行为人“明知”系虚假信息“仍然”予以散布，可以认定其具有寻衅滋事的主观故意。

首先，“明知”系行为人已然知晓，系一种犯罪故意。“明知”应当包含“应知”，避免无法律依据对行为人应知而不知的情形进行规制。正如刘宪权教授所认为的，总则中的“明知”是确知，而分则中的“明知”包括了确知和应当知道。我国刑法分则中的“明知”是行为人对犯罪构成要件中的某个事实要素或某种情况的事实认识，只要行为人认识或者应当认识到某个事实而继续实施刑法禁止的活动就构成犯罪。从分则对于“明知”的表述和理解可知，当行为人对于网络信息中的虚假内容已经认识或者应当认识时，若其继续实施散布该信息的行为，在主观方面就属于“明知而仍然”的情形。

其次，行为人散布网络虚假信息有利可图，在主观方面应当属于明知而仍然。最常见情形的就是有偿转发，因在网络中转发信息是有利可图的，若行为人实施了转发网络虚假信息的行为，应当推定其明知是虚假信息仍然予以散布。在“秦某某寻衅滋事案中”，媒体人秦某某发布涉案文章时即明知委托人委托发布文章的内容里含有虚假信息，但由于转发的利益诱惑和其他因素的考量，仍然选择将含有虚假信息的文章公之于众，符合“明知”系虚假信息“仍然”予以传播的考察条件，认定行为人具有寻衅滋事的主观故意。

那么，行为人如果将道听途说的信息在网络上散布，是否表明行为人具有主观故意呢？或者说“道听途说”是否可以作为行为人散布虚假信息主观故意的阻却事由呢？“道听途说”应当分为两种情形考虑：若行为人系出于不正当目的散布道听途说的网络虚假信息，按照明知系虚假信息而仍然散布予以处理，认定其具有寻衅滋事的主观故意；若行为人认知水平有限或不明真相被煽动从而散布道听途说的网络虚假信息，不应认定为“明知”，而是作为阻却事由阻却司法机关对行为人主观故意的认定。比如在彭某案中，彭某明知自己道听途说得来的信息为虚假信息，仍然在网络上散布，造成公共秩序严重混乱，不能因其散布的是“道听途说”的信息而阻却其主观故意，其行为符合编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪的构成要件。

对编造、散布网络虚假信息型寻衅滋事罪成立要件进行研究，一方面可以明晰其客观行为、对象、结果、主观方面条件的具体判断标准，界分罪与非罪的界限，有助于司法机关贯彻罪刑法定原则，防止寻衅滋事罪的滥用或错用。另一方面，也可以警醒广大网民遵守网络空间的法律法规，杜绝编造、散布网络虚假信息的行为，维护公共秩序，远离违法犯罪。