肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所管理合伙人、副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件，其中不少案件取得无罪、轻罪、改判等效果）
一、非法占有目的是区分借贷诈骗与借贷纠纷的关键
对于借贷型“诈骗”案件而言，行为人除了在客观上要成立欺骗行为之外，还需要在主观上具有诈骗的故意和非法占有之目的，主客观相统一才能成立诈骗犯罪。
在民间借贷纠纷中，行为人（或被告人）往往在借款时或借款后对借款事由存在一定的欺骗行为（或欺诈行为），但债权人是否产生认识错误并基于认识错误而处分财产，以及债务人（借款人）是否具有非法占有目的，是区分借贷诈骗与借贷纠纷的关键，也是罪与非罪的关键。所以，肖律师认为，非法占有目的是借贷型“诈骗”案件中罪与非罪的“定海神针”。
二、如何打掉借贷型“诈骗”案件的非法占有目的？
根据肖律师的办案经验及全国视野，可以从以下方面展开辩护：
（一）明知没有履行能力而大量借款是否构成诈骗犯罪？
根据2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》关于金融诈骗犯罪非法占有目的的认定，“根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；......”
具体到司法实践，很多办案人员往往将“明知没有履行能力而大量借款”“明知没有履行能力而借款”“明知经营亏损仍借入资金”等同于行为人没有履行能力，再结合借款人客观上无法归还的事实，直接认定行为人具有诈骗罪的非法占有目的。这种简单“粗暴”的做法既违背市场经济规律，又容易导致客观归责，进而忽视刑法中的主客观相统一原则。
在赵某涉嫌借贷型“诈骗”被判无罪一案中（案号：（2021）苏1282刑初26号），关于检察院指控的“明知没有履行能力而借款”事实，法院认为被告人赵某借款时并非绝对无履约能力。虽然被告人赵某在向自诉人范某借款时确实存在其他债务，但其在借款时以真实身份出具了借条，有正当的职业和稳定的收入来源，在案证据显示其家庭曾多次帮助其处理个人债务，且涉案借款均未约定还款期限，因此，不能排除赵某在借款时具有履约能力的可能性，故不能推定赵某具有非法占有目的。
在L某涉嫌借贷型“诈骗”被判无罪一案中（案号：（2018）鄂9005刑初242号），关于能否根据“被告人L某明知经营亏损仍借入资金”而认定其主观上具有非法占有目的的问题。法院认为，在实践中，行为人或企业在经营亏损的情况下借入资金，试图改善经营状况，获取更多的利润，进而扭亏为盈，是多数经营者的惯常思维。这种行为本身不具有任何犯罪意图，没有社会危害性。
但如果经营者在经营亏损的情况下借入资金并携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，则可以认定具有非法占有目的。这种情形认定为具有非法占有目的，是因为行为人携款逃匿或将款项隐匿、挥霍，而不是因为其在经营亏损的情况下借入资金。而本案并无证据证明被告人L某具有携款逃匿或将款项隐匿、挥霍的情形，虽被告人L某与侦查人员有如下问答：问：“你当时有没有还款能力？”答：“已经没有还款能力了，我当时在向某的一个茶馆召集部分债主开会，在会上说过，我现在欠债很多，没有能力还利息了，本金我尽量还。”问：“既然已经没有还款能力，为什么还要继续借？”答：“第一确实需要资金周转；第二需要借新债还旧债及利息，否则的话，我就坚持不下去了。”但本案并无充分证明被告人L某何时丧失还款能力，且若被告人L某确将其借款主要用于经营，其不能还债的原因系经营亏损所致，则不能仅因被告人L某在经营亏损的情况下借入资金且不能还债即认定其具有非法占有目的。
因此，肖律师认为，如果行为人借款主要用于生产经营，即便有借新还旧、即便最后不能还债的原因系经营亏损所致，则不能仅因被告人L某在经营亏损的情况下借入资金且不能还债即认定其具有非法占有目的。
（二）如何准确地认定借贷型诈骗案件的非法占有目的？
根据相关司法解释规定，认定行为人是否具有非法占有目的主要是否具备看以下表现：（1）非法获取资金后逃跑的； （2）肆意挥霍骗取资金的； （3）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的； （4）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的； （5）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的； （6）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
换言之，根据上述司法解释，借款如何使用，用于何处、去向（用途）才是判断行为人是否具有非法占有目的的关键。
在赵某涉嫌借贷型“诈骗”被判无罪一案中（案号：（2021）苏1282刑初26号），法院认为，被告人赵某借款后的用途并非肆意挥霍。诈骗犯罪的行为人在骗得财物后通常不打算归还,用于赌博等不法活动，或者肆意挥霍。本案中，借款由自诉人范某直接汇至邬某账户，在案证据显示借款的去向大部分是邬某用于归还债务，邬某称是用于归还其帮助赵某在外借款所形成的债务，但该说法在庭审中并未得到赵某的认可，目前亦无充分的证据予以证实，即使真实，该拆东墙补西墙的行为不等同于挥霍行为，故不能据此当然推定赵某具有非法占有目的。
另外，被告人赵某借款后并未有躲避、逃匿等行为，其未能归还借款不能排除客观因素所致。本案中，邬某自2016年6月起数十次归还自诉人范某本息40余万元，被告人赵某于2017年10月归还10万元，同时赵某还让范某在腊月二十四至其父亲家中，试图通过家庭帮助其归还借款，这一系列行为可以佐证赵某在主观上并不具有非法占有的故意。范某称2017年年底后联系不上赵某，赵某辩解因患有疾病，家人不让其与外界联系，该辩解有相关书证在案证实，也合乎常理，故不能认定赵某存在躲避、逃匿等行为。本案借款未能及时偿还不能排除赵某患有肝癌这一客观因素，导致其暂时丧失还款能力，其家庭也不愿意出面帮其再归还个人债务。
在L某涉嫌借贷型“诈骗”被判无罪一案中（案号：（2018）鄂9005刑初242号），法院认为，关于能否基于“被告人L某逃匿至国外”而认定其主观上具有非法占有目的的问题。就被告人L某离开江汉油田的具体原因，仅有被告人L某的交代予以证明。其中，被告人L某在侦查阶段交代称其离开江汉油田系因要债的太多，其害怕，就跑了；被告人L某在审判阶段交代称其男朋友吸毒，有黑社会的20余人到其店子里威胁其交钱交人，其感到人身安全受到严重威胁，即被迫出国。被告人L某的上述两种交代虽相互矛盾，且均无充分证据证明，但该两种交代中的原因均不属于为侵吞借款而外逃。同时，由公诉机关向法庭提交的证据可知，被告人L某借款的区间为2002年至2006年，时间跨度约四年，考虑被告人L某借款时间跨度长、借款时间、数额分散的实际情况，亦不宜认定被告人L某系为侵吞借款而外逃。若被告人L某并非为侵吞借款外逃，而是因躲债或人身安全等其他非侵吞借款的原因外逃，则不能认定被告人L某主观上具有非法占有目的，即不能仅因其具有外逃行为即简单推定其主观上具有非法占有目的。
三、结语
因此，对于借贷型“诈骗”案件非法占有目的如何有效辩护？肖律认为，在办理具体案件当中，要对行为人的行为及其全案的证据材料进行深入细致的分析与判断，同时要对诈骗犯罪的构成要件有着精深的理解和运用。
