侵犯商业秘密刑事案件中
反向工程抗辩的审查要点
·高卫萍·
上海市第三中级人民法院刑事审判庭审判长、三级高级法官
相较于著作权、商标权等权利客体而言，商业秘密不具有独占排他性，即允许他人通过合法正规的渠道获得持有与商业秘密权利人相同的商业秘密。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《商业秘密民事规定》）第十四条明确，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，不属于侵犯商业秘密行为。反向工程是获取和模仿他人先进技术的重要途径，是一种对于现有技术合理利用，可以节约社会研发成本，应对商业秘密权利人长期甚至永久垄断技术问题，保护消费者的利益，促进技术进步，使得市场能在良性竞争中获得正面激励。在一些涉及专业技术领域的侵犯商业秘密刑事案件中，反向工程与取证合法性、商业秘密的三性构成以及损失金额的计算等问题，往往是此类案件中辩方主要的几大出罪抗辩意见，也是案件审理的难点。
一、案情简介
权利人对其生产的封边机技术信息采取了保密措施，被告人李某强于2012年入职权利人担任机械工程师，签订了劳动合同、保密协议，2016年11月李某强与他人共同成立堃某公司，2017年2月李某强进入堃某公司担任总经理，违反权利人有关保守商业秘密的要求，将权利人的商业秘密申请多项专利，并利用其掌握的封边机的技术信息和图纸，生产相关型号封边机并对外销售，造成权利人经济损失100余万元。
一审法院认为：被告人李某强违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、允许堃某公司使用其所掌握的商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，以侵犯商业秘密罪判处李某强有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五十万元。一审宣判后，李某强提出上诉，辩解封边机的相关技术信息，系其通过对某几个购买权利人封边机的厂商处，经过拆卸、测绘并结合其经验分析得出，不构成侵犯商业秘密罪。二审审理后，裁定驳回上诉、维持原判。
二、反向工程辩解的审查判断标准
（一）对象要件：公开合法渠道获取
《商业秘密民事规定》第十四条明确了反向工程的定义，即通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。从定义的内容来看，首先反向工程的对象必须是从公开合法渠道取得的产品。法律或者司法解释对何谓公开渠道没有规定，简单理解而言，公开渠道是不特定主体都可以获得的渠道，主要包括公开市场、公开出版物或是大众媒体等，从公开渠道获得产品的方式可以多样，例如购买、租赁、赠与等。反之，如果通过如盗窃、电子侵入、贿赂、欺诈等不正当手段获取，亦或是从负有保密义务的人员处获取未经公开渠道上市发售的产品，不能认定为从公开合法渠道获得产品，反向工程抗辩不具备前提和基础。
（二）主体要件：未接触商业秘密的人员
针对反向工程的主体，《商业秘密民事规定》也作出一定的限制，即行为人曾以不正当手段获取权利人的商业秘密的，则不能再以反向工程为辩解理由主张未侵犯商业秘密。依照上述司法解释规定，反向工程的主体要件，需要行为人在实施反向工程前未接触涉案技术秘密。反向工程应由被隔离的未接触受保护信息的人员实施，整个研发过程不能接触到除自身经验技能、公开信息之外的信息，还应采取措施确保研发过程的“洁净”。具体来讲，反向工程实施过程中，行为人应保证自身未接触过商业秘密，完全根据反向工程过程中的反馈信息，以及自身具备的知识技能和经验获得该信息。若行为人在实施反向工程行为前曾接触或知悉技术信息，即使是部分技术信息，则反向工程所获得的技术信息究竟源于其在先获知的技术信息，还是依据其自身智力劳动成果，难以区分认定。
结合上述案例分析，被告人李某强在权利人公司担任主管时，可以接触到权利人的技术秘密，其离职后对权利人的技术秘密负有保密义务，但其不仅设立与权利人构成竞争关系的公司生产同类产品，并在其设立的公司电脑、员工邮件内发现载有权利人的技术图纸等内容。退一万步讲，即使上述载体中的权利人技术图纸等不是李某强从权利人处非法获取，但对李某强而言，接触、了解权利人技术秘密使其可通过回忆、拆解终端产品获取技术秘密信息，其所依赖的并非其本人的智力劳动，而是对技术秘密信息的掌握和了解，对此则无法排除其运用已知技术研发生产产品，从而无法证明反向工程的“洁净”性。因此，反向工程的实施主体因限定为不知晓或者未接触商业秘密的人员。
（三）过程要件：实际实施了反向工程的研发
反向工程需要行为人将公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等获取相应的技术信息，行为人在反向工程的过程中应实际地实施了反向工程的研发行为，付出了相应的智力劳动，仅口头辩称实施反向工程，但无法提供证据证明反向工程的实际研发过程，也不应予以采信。司法实践中，在审查反向工程实际存在时，应由辩方提供诸如资金投入、数据记录、生产试验、基础产品来源、实施人员及其技术背景、实施方法、过程等方面的证据。鉴于实施反向工程的过程通常需要借助专业的实验平台开展，并有自行研究的过程日志及数据记录，往往也具有一定的私密性，可由法院庭外核实。
在上述案例中，李某强辩称其到他人公司内，将他人购买的权利人封边机进行简单拆解、测绘，再结合其知识技能和经验储备，经过反向工程得到相应的技术信息。虽然权利人产品确实在市场上公开销售，但并没有将产品的技术秘密通过公开渠道分享给购买商，从权利人处购买产品的多家公司的负责人，均表示李某强并没有进行实地勘测、拆解、测绘。此外，权利人的技术图纸所载的技术信息，包括图形结构、尺寸、材料、粗糙度、热处理等，需要专业技术人员经过设计计算、产品试制、结构改进，付出一定的智力劳动和工作时间才能最终完成，通过简单拆卸、测量即使可以获知零部件的结构、尺寸参数，但难以得知具体的参数内容以及组合信息等。李某强仅作反向工程辩解，但无法提供其实施反向工程研发记录、资金投入、试验过程、实施人员及其技术背景等证据，以证实却有反向工程的存在。故李某强的相关辩解，既无证据证实，也有悖于常理，不符合反向工程的判断标准。
三、厘清反向工程与观察获得的区别
司法实践中，容易混淆“观察获得”和反向工程的概念和界限。有观点认为，“观察获得”可作为一种简单的反向工程的延伸理解，即除了肉眼观察获得信息外，还可以通过简单的拆卸、测绘、分析能够获得权利人的技术信息。需要引起注意的是，两者无论是在概念属性上，还是在司法适用上，均有一定的区别，不能混为一谈而论。《商业秘密民事规定》罗列了五种“为公众所知悉”的情形，其中第二项情形系“该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的”，因此“观察获得”非公知性领域的属性，若该技术信息能够通过观察获得的话，则该技术信息不具有非公知性，则也不符合商业秘密的要件。而反向工程是一种获取与权利人商业秘密相同的技术手段，行为人通过反向工程获取了相应的技术信息，不会影响权利人商业秘密的非公知性，故“观察获得”针对的是非公知性抗辩，反向工程针对的是不构成侵权的抗辩，二者在概念属性上存在本质的不同。其次，在司法适用中，非公知性则由控方提供相应的证据予以证实，其中包括权利人主张的技术信息不是尺寸、结构、材料、部件的简单和，不能通过简单观察直接获得，而反向工程的抗辩依据则由辩方提供，由其证实反向工程系通过公开合法渠道获取的产品基础上，进行拆解、测绘、分析等实际的反向工程研发。
来源：中国应用法学
责任编辑：奚晓诗
