裁判规则
判断行为人是否利用职务便利，首先要判断是否“拥有”，再判断是否“利用”。无法确定行为人具体职务和职责权限的，同样也无法证明行为人有利用相应职务便利为他人谋取利益；无法排除行为人与请托人存在事实上聘用关系的，应当认定行为人不构成受贿罪。
案情简介
2010年6月，被告人延某被免去Y市S县招商局局长的职务，提前离岗。
同年7月，时任S县县长程某鼓励延某发挥特长和优势，继续支持和关心S县招商引资工作；主管招商引资工作的副县长陆某让延某继续帮忙开展工业园区招商引资工作。
2010年后半年，原Y市检察院工作人员张某甲（另案处理）及原职业技术学院学生处副处长刘某甲（另案处理）准备在S县实施生物柴油项目。
2010年8月，张某甲、刘某甲来到陆某的办公室，与陆某一起协商生物柴油项目落户工业园区的问题，陆某打电话将延某叫到其办公室，给延某介绍认识了张某甲和刘某甲，并让延某帮忙推进生物柴油项目。
2011年4月，陆某同意张某甲和刘某甲以S县人民政府的名义向国家申请“S县可再生能源建筑应用示范县项目”。
后陆某联系了S县政府办主任、城建局局长、财政局局长、经发局局长和质监局局长，并让延某带领刘某甲去上述单位办理“S县可再生能源建筑应用示范县项目”相关手续。
次日，延某带领刘某甲去S县人民政府、城建局、财政局、经发局、质监局办理了相关手续。
2011年12月15日，张某甲注册成立了A公司，张某甲为公司法定代表人，刘某甲为总经理。
2011年12月16日至2012年3月16日，S县财政局分三批给A公司拨付中央财政补助资金1100万元。
2012年1月14日，张某甲从A公司项目款中取出30万元，将其中5万元现金交给延某，延某将该5万元用于个人消费支出。
另查明，2013年6月16日，市委纪律检查委员会调查期间，被告人延某主动缴纳五万元。
一审判决
一审法院认为，被告人延某虽然被免去了S县招商局局长的职务，但其接受主管县长陆某指派，带领刘某甲去相关部门帮助办理了可再生能源项目的财政、城建、经发、质监等手续本身就具有公务性质，其利用职务上的便利且为他人谋取非法利益后，并非法收取请托人的感谢费，其行为符合受贿犯罪构成要件，考虑到被告人延某犯罪情节轻微，且在犯罪后能积极退缴赃款，遂判决被告人延某犯受贿罪，免予刑事处罚。
辩护要点
职务上的便利包括两种形式，包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，以及利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。
判断行为人是否利用职务便利，首先要判断是否“拥有职务上的便利”，再判断是否“利用了职务上的便利”。
（一）延某无具体职务和职责权限
本案中，被告人延某从S县招商局局长的职位离岗后，虽然在时任县长程某、副县长陆某的鼓励下，继续发挥招商引资的专业特长，积极为S县招商引资工作引荐投资人员、介绍投资项目，但仅有时任副县长陆某的证言可以证明延某协助其从事S县工业园区招商引资工作，而延某对此予以否认，再无其他证据相互印证。
因此，现有证据无法证明延某是否受到正式任命或聘用，无法确定延某的具体职务和职责权限，无法证明延某有协助陆某进行招商引资工作的行为，也因此无法证明延某有利用相应的职务便利可以为他人谋取利益。
（二）本案中延某没有利用职务便利
本案中，在“S县可再生能源建筑应用示范县项目”申报过程中，延某虽然带领刘某甲去S县人民政府、住建局、经发局、质监局、财政局办理了相关项目手续，但该项目不是S县工业园区的项目，延某为张某甲办理各种手续并非是S县工业园区的业务职责和职权范围，且根据证人张某乙、陈某、尚某、李某丙、李某乙的证言，相关手续得以顺利审批系副县长陆某提前协调之结果，而并非利用了延某的职务便利。
（三）无法排除延某与A公司存在事实上的聘用关系的合理怀疑
本案中，延某虽然收受了张某甲给予的五万元现金，但在卷证据中仅有证人张某甲的证言可以证明该五万元系感谢费并非工资报酬，而张某甲同时称其与延某曾说过聘用之事，并认可延某为A公司相关项目完成过很多工作，证人刘某甲、王某的证言亦可证明张某甲与延某曾说过聘用之事，且延某提供的材料能够证明其为公司项目完成过相关工作的事实。
综上所述，现有证据无法证实延某有利用职务上的便利为他人谋取利益的行为，无法确定延某所收受五万元款项的性质，也无法确定延某系以何种身份参与A公司相关项目，也无法排除延某与A公司之间是否存在事实上的聘用关系的合理怀疑，根据刑事诉讼中“疑罪从无”的精神和原则，应当认定被告人延某无罪。
二审判决
二审法院经审理，最终判决被告人延某无罪。
相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第93条【国家工作人员的范围】本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第385条【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（2003年11月13日发布）
三、关于受贿罪
（一）关于“利用职务上的便利”的认定
刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。
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胡瑞律师联系方式：18612117164(电话/微信)
