来源 | 法学教书匠的日常
作者 | 谢立斌，中国政法大学教授
*2025年3月14日晚，笔者在吉林大学法学院作了题为《鉴定式宪法案例分析原理》的报告，得到了吉大老师们的批评指正，深受启发。这篇推文为吉林大学法学院李海平教授的评议和笔者的回应。
第一部分：李海平教授的评议
去年八月底参加北京大学法学院组织的公法师资培训班时，我已经听过谢老师就这个主题作的报告，过了半年左右再次听到谢老师就同一主题作的报告，发现这次报告内容更加丰富和完善，说明他对这个问题的思考更加深入。我先作出两点评议，之后就宪法案例分析的框架是否可以继续完善，提出了三点看法。
一、宪法案例分析框架的专业性
法学和医学有很多共同之处，两者都传授一种技艺。医学医治人的身体之病，法学医治社会之病。法学所传授的技艺，是一种善良与公平的技艺。我们学习法学，就是学习这种技艺。
法条本身看上去都很简单，初中生都可以读懂法条。法学的技术性是法学的根本特征，我们和初中生不同的地方在于我们掌握了进行案例分析的技术。“鉴定式宪法案例分析”中，“鉴定”一词的含义也表明了这一点。刚才我问曾韬，德语中“鉴定”是什么意思，他说，德语中的鉴定是“gutachten”，字面上就是“好好看”的意思，这就与我们对于鉴定的理解相一致了，即专业人士对专业的问题做出专业的判断。因此，我们进行鉴定式案例分析，就是作为专家，对案例进行逐步分析，得出最终的答案。
二、宪法案例分析框架的普适性
谢老师报告的的鉴定式宪法案例分析原理是参考德国的宪法案例分析框架之后提炼出来的。我认为，宪法案例分析的原理是德国的，更是世界的，具有普适性。美国的宪法审判也为这一结论提供了印证。美国最高法院也是遵守一定的步骤和程式来进行违宪审查的。如果读一些方法论方面的论著，我们就知道在美国讨论的问题和在德国讨论的问题上是相同的，只是用了不同的表述而已。例如，在美国，原旨主义是一个非常重要的宪法理论，它的核心主张是解释宪法的时候必须考虑参与制定宪法的人们是如何理解相关表述的。在德国，也有人持有这一主张，这种主张被称为主观目的解释，也就是说在解释宪法的时候，应当考虑制宪者主观上所要追求的目的。与这种主张相对立的是客观目的解释。由此可见，宪法审判都涉及如何对待历史上的制宪者的意志的问题。因此，宪法审查涉及到的问题，都大同小异，只不过在不同国家，用不同概念来指代相同的问题。
这一原理当然对我们也是适用的。回到中国宪法文本，按照三阶层来分析自由权案例是自然而然的。例如，公权力涉嫌侵犯言论自由时，我们自然要根据言论的定义，判断一个行为是否属于言论自由的保护范围即是否构成言论，之后再考察公权力的行为是否干预了言论自由，最后考察这种干预能否得到正当化。
三、在保护范围审查中，是否应当判断有关行为发生在私人之间，还是公民与公权力之间？
在三个方面，似乎宪法案例分析框架存在完善空间。我先说第一点。
就保护范围进行审查时，应当判断涉及的是私人之间的关系，还是个人和公权力的关系。如果是前者，则与宪法无关，应当终止审查。之所以提出这一主张，是因为有一些权利既是宪法权利，也是民法权利。如果不加区分，则容易将民法权利纳入宪法案例审查。例如，宪法和民法上都存在人格权，如果不加以区分，则容易错误地围绕民法上的人格权展开宪法审查。
四、如何处理宪法与部门法案例分析框架之间的关系？
是否可以认为宪法的审查更多的适用于抽象立法的审查？宪法审查，既要审查立法本身是否合宪，也要审查法官有没有对立法作出符合宪法的解释。但是，除此以外，宪法审查应当保持一定的谦抑性，尤其是不必对具体的行为进行审查。对于具体的行为，应当优先运用部门法的分析框架，其中也伴随着部门法规范的合宪性解释，只有超过合宪性解释限度时才进行合宪性审查。当然，以保全规则为目的的合宪性解释已经包含了部分合宪性审查的内容。
五、在基本权利审查方面，可否合并平等权审查框架和自由权审查框架？
谢老师的报告中，对平等权和自由权审查分别提出了单独的审查框架，有没有可能将两者合二为一，构建出一个统一的基本权利审查框架呢？
第二部分：笔者的学习体会
对于李海平教授的评议，笔者报告了以下几点学习体会。
一、普适的宪法案例分析原理应当中国化
宪法案例分析的原理是具有普适性的，同时我们也要在这一原理的指导之下，结合我国宪法文本，提出适用于我国的宪法案例分析框架，而不照搬照抄外国的做法。那种言必称德国或者其他国家的做法，是很讨人嫌的。
例如，对于基本权利的保留，中国和德国宪法上作出了不同的规定。在德国《基本法》上，一些基本权利附有简单的法律保留，一些附有加重法律保留，一些则没有附带法律保留。在考察干预行为是否能够得到正当化的时候，应当根据这三种情况进行区分对待。在我国，部分基本权利条文附带了一些限制性条件（例如，根据宪法第40条，只能为了国家安全和追查刑事犯罪的需要才能检查公民的通信），同时对所有基本权利条款都适用宪法第51条。因此，在考察公权力的干预行为能否得到正当化的时候，就无法机械地照搬照抄德国的情况，而是应当根据涉及到的基本权利条款是否附有限制性规定来进行区分处理。例如，如果涉及通信秘密，首先审查立法是否符合宪法第40条的限制性规定，之后再审查是否符合第51条规定的比例原则。如果相关基本权利条款没有作出限制性的规定，则直接审查是否符合比例原则即可。
二、保护范围审查阶段中，应当区分民法权利和宪法权利
的确，一些民法权利和宪法权利具有相同的名称，容易混淆。除了李老师说到的人格权之外，财产权也同时构成民法权利和宪法权利。在进行宪法案例分析时，就保护范围展开的审查要明确区分民法权利和宪法权利，不能混淆。这两种权利分别存在于私人主体之间、公民和公权力之间。我们在保护范围环节进行审查的时候对此加以注意即可，没有必要对三阶层的审查框架本身加以改造。
三、合宪性审查和合法性审查的关系
合宪性审查和合法性审查之间的关系，是一个复杂的问题，的确值得我们深入探讨。部门法学者往往会觉得，无需动不动进行合宪性审查，而是进行合法性审查就可以了。在2024年8月底北京大学法学院举办的公法师资培训班上，在笔者作出自由权审查框架的报告之后，北大法学院的沈岿老师也提出了类似的质疑。对于这个问题，笔者有一些粗浅的零散的认识，与大家分享如下。
针对立法，通常我们只能进行合宪性审查，而没有必要进行合法性审查。例如，对于立法草案，通常只需要进行合宪性审查。问题在于，对于执法者的行为，是否也需要进行合宪性审查。我们认为，对执法行为进行合宪性审查也是具有意义的。在理论上，执法者完全有可能侵犯个人的自由权——如果执法者对公民的自由权进行干预，而干预又无法得到正当化，则构成对公民自由权的侵犯。这又可能分为不同的情形。至少在两种情形中，进行合宪性审查时有必要的，而仅仅进行合法性审查存在不足。
第一类情形中，执法者在没有法律依据的情况下对公民的自由权进行了干预。严格意义上，既然没有法律依据，执法者也就不可能违反——根本不存在的——法律，而只是违反了一项宪法原则即法律保留原则，因此构成了违宪。由此可见，在这种情况下，如果只进行合法性审查，则将得出其并没有违反法律的结论。只有进行合宪性审查，才能对这种行为的性质作出准确的判断，即其构成了违宪，侵犯了公民的自由权。
第二类情形中，如果不进行合宪性审查而只进行合法性审查，有可能得出执法者的违宪行为合法的结论。例如，抽象法律条款往往可以作出不同解释，这些解释本身都是合理的，但有的解释是违宪的，采取这种解释就会导致一个违宪的行为被认定为合法，这无疑是不可接受的。因此，在这种情况下，就应当进行合宪解释，而这其实就构成了合宪性审查，从而使得最终的结果与宪法相一致。就此而言，在进行合法性审查的时候，如果有关法律具有解释的空间，则需要对其作出与宪法相一致的解释。
四、合并平等权与自由权审查框架的可能性与必要性
我们可以把平等权审查框架还原为由保护范围、干预和正当化组成的三阶层审查框架。其中，平等权的保护范围就是不被不正当地区分对待的权利，干预就是公权力进行的区分对待，区分对待是否能够得到正当化，决定了公权力是否侵犯平等权。只不过，就平等权而言，直接将第一和第二阶层予以合并，考察公权力是否进行了区分对待更为简便。因此，理论上我们也可以将平等权审查框架分解为三个阶层，将其与自由权审查框架合并，但这样做的必要性不大。
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责任编辑 | 吴晓婧
审核人员 | 张文硕
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