走私象牙案件常见的九个问题
梁栩境律师
北京市盈科（广州）律师事务所合伙人
盈科广州刑事法律服务中心副主任
专注走私犯罪辩护
近期接到了数起关于象牙走私的咨询，在沟通过程中当事人针对案件情况、程序、关联罪名以及行为性质等提出了多个问题，针对相关疑问进行梳理、总结后，得出九个常见解答，在此总结成文，具体如下：
1.从二手交易平台或地摊购买的象牙是否构成走私
根据刑法151以及155条，走私象牙案件的追究范围主要是两类型，即走私的实行人以及购私人。前者指的是参与到共同犯罪的谋划，在境外购买象牙后通过不同方式入境并交付的情况，其中对于未参与到通关环节的货主，则需考虑其是否进行“订购”，若存在订货购买的情况，会被纳入到151条的追究范围。而对于并未订购单明知来源于走私而购买的人员，则会以155条作为单独的购私行为进行处理。
基于上述情况可知，在二手平台以及地摊等地所购买的象牙，需考虑出售人员在刑事范畴内的具体身份、地位，若存在相关证明是走私的实行人员且购买人明知，则会以151条或155条追究责任。对于无法证明具体身份或不明知的，则可能构成其他罪名。
2.除了走私外还可能构成什么罪名
可以自走私行为开始逐步分析可能构成的罪名。前述提到对于明知来源于走私的象牙仍然收购的人员，会以购私人身份基于155条规定认定走私珍贵动物制品罪。继续延伸，对于后续的买卖，购买人可能会构成刑法341条的危害珍贵、濒危野生动物罪，特定情况下还可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪等。
由于查获区域、办案部门、证据认定方面的不同，实务中可能存在不同罪名之间变更，或是同批货物不同定性等情况，应结合案件的具体信息选择有利的辩护方向。
3.以为是猛犸象但实际买到现代象象牙是否属走私
保护象牙等野生动物制品的基础文件是国际贸易公约以及野生动物保护名录，而保护的核心在于濒危动物。猛犸象作为早已灭绝的动物并不在公约附录以及名录中，因此一般情况下购买猛犸象制品并不会基于动物保护的角度而触犯走私罪名。
然而需注意并不代表购买相关制品一定不构成犯罪，毕竟相关物品可能属于文物或是受到其他法律规定的限制交易物品，因此需结合实际情况进行分析。此外，以为属于猛犸象牙而购买在刑事法律上属于认识错误，若被追究的罪名为走私珍贵动物制品罪，可以此作为主观方面的抗辩理由。
4.购买有一定年份的象牙是否构成走私
从相关文件角度出发，所谓的一定年份主要指上述公约生效前所存在的象牙制品以及其中的豁免条款。我国于1980年加入保护动物公约，而公约中针对亚洲象、非洲象的豁免时间分别为1975年7月1日前及1990年1月18日前。基于时间段的划分，部分当事人可能存在购买年代较为久远的象牙制品便不构成犯罪的错误认识。
象牙制品是多个不同罪名下的犯罪对象，如前提到部分象牙制品可能已经属于文物范畴，此时进出口可能会涉及走私文物罪；即便脱离走私犯罪的范畴，象牙交易除特定条件下的特殊情况外，绝大部分场景下至少属于违法行为，因此即便通过公约生效及加入时间进行抗辩，亦不一定能够免除所有刑事责任。
5.走私象牙案件的货值应如何进行计算
由于走私象牙属走私珍贵动物制品罪，与一般的走私普通货物、物品罪不同，其并不进行偷逃税款的计算，判断象牙的具体价值需参照国家林业局的相关规定。象牙及其制品的价值一般会以两种方式进行判断：对于整根象牙或以整根象牙加工的制品，其价值为25万元；对于零散的象牙制品则以重量进行价值认定，即41667元/kg。值得说明的是，若实际销售价格高于上述认定，则以实际销售价格为准。
同时根据相关法律规定，走私象牙价值超过20万元，即可能判处五年以上有期徒刑，由此亦可见走私珍贵动物制品罪的打击力度远高于走私普通货物、物品罪。
6.应如何认定象牙走私案件的确切数量
部分当事人对于自身所购买的象牙制品数量上的认识可能存在疑问，理清正确的数量需经过如下三部分进行考虑。首先，经过鉴定为真的象牙，部分案件中存在当事人被骗而以为所持有的物品属象牙制品，实际上是普通的工艺品，在确定数量上应对此进行排除；其次，确定来源于走私，根据签署走私环节的角色定位，确定应纳入到走私体系处理的象牙制品数量；最后，确认参与到走私，若象牙制品只是源于走私而非直接在通过走私行为进行上一手交易，则应排除在走私数额之外。
进行上述三个层面上的排除后，便能够结合在案证据进行进一步分析，确定其中的象牙数量情况，从而再针对性提出相关辩护意见。
7.走私象牙行为的处罚问题
根据相关司法解释，走私珍贵动物制品罪价值20万至200万元可处以五年以上十年以下有期徒刑，价值200万元以上的最高可处无期徒刑的处罚。
在处理个案时应结合具体的从轻、减轻情节，争取最好的结果。在笔者本人曾办理的一起走私象牙案件中，当事人涉及的象牙价值接近40万元，通过认定从犯情节，最终获得不起诉的处罚。因此不仅需关注数额，同时亦应考虑情节，尤其对于进作为货主的当事人，应充分利用未参与到进口渠道策划、组织的客观事实，从而获得从宽处理。
8.是否存在不区分主从犯的可能
部分当事人由于并不清楚上游人员的具体身份情况，因此产生担心单独立案、不区分主从犯的可能。实际上对于购买方，若无证据证明其提起犯意或参与到进口渠道行为，足以体现所起作用较小的客观事实，即便主犯身份不明或未归案，依然可以认定为从犯。
然而实践中应注意另一类型不区分主从犯的可能。刑法155条是针对购私人的罪名，部分观点认为该条款下的走私行为属单独的走私犯罪，不应以共同犯罪进行看待及处理。若以上述逻辑，则购私人、货主为单独案件，不区分主从犯，从而将承担较重的刑事责任。
9.象牙走私案件可能涉及到的法律法规
除了刑法等法律、司法解释外，象牙走私案件还需根据如下文件的规定进行辩护及处理。
归类问题涉及到《濒危野生动植物种国际贸易公约》、《国家重点保护野生动物名录》及文件所对应的附件；价值问题则需参照国家林业局《关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》；同时还有犯罪期间问题，对于部分购买行为若在国务院办公厅《关于有序停止商业性加工销售象牙及制品活动的通知》所规定的时间段之前，则可能不认定为犯罪。
