外观设计专利在无效宣告程序中使用的证据，与发明、实用新型专利有着显著的区别。对全部无效和部分无效的专利进行统计，不难发现，对于发明和实用新型专利，主要的证据是出版物证据，包括专利文献、学术论文、书籍等，使用公开证据相对较少见。而对于外观设计专利，使用公开证据是主要证据类型之一。因此，研究外观设计专利无效宣告程序中，使用公开证据的常见类型、认定标准、主要缺陷等，具有重要的理论和现实意义。
1、外观设计专利无效中的使用公开概述
在外观设计的无效宣告程序中，请求人一方最常用的无效条款是《专利法》第二十三条。无效宣告程序中相关的该条款最主要的内容是，外观设计专利应当不属于现有设计，并且与现有设计或者现有设计特征的组合相比应当有明显的区别。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。那么如何证明目标的外观设计专利是现有设计或者没有前述的明显的区别呢？必然需要提交现有设计的证据。
使用公开证据，就是现有设计证据的一种类型。《专利审查指南》中，有关外观设计专利的审查，并为明确规定使用公开相关的内容。但是可以参考《专利审查指南》中发明专利审查部分对使用公开的规定，相关内容记载于第二部分实质审查第三章新颖性。参考该部分规定，使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出、招标投标等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。
实践中，外观设计专利的无效宣告程序中，使用公开证据非常常见。比较多见的公开情形包括在互联网上公开演示产品，通过合同等方式制造、销售产品，通过邮件等形式传递图纸等。
2、以互联网证据证明使用公开
目前，最常见的使用公开证据是互联网证据，而且证据类型具有鲜明的时代特点。对于申请日是近几年的外观设计专利，最常见的证据载体是抖音、快手、西瓜视频等短视频工具。对于更早一些申请的外观设计专利，常见的证据载体是网页、博客等。对于网络证据，争议的焦点往往在于公开时间和公开范围，因此，载体工具上是否能够修改公开时间就非常的重要。
截止目前，一些短视频工具是不能给修改公开时间的，因此近年外观设计专利无效案件中，短视频证据较多。例如，在“振动推板”案中，请求人认为，证据1.1记载了案外人在涉案专利申请日前通过使用公开、网络公开的方式公开了涉案专利。具体为某西瓜视频账号在不同日期公开发布了诸多宣传视频，公开了涉案专利的设计特征。专利权人认同证据的公开内容，但是不认同公开日期。证据2.1中记载了某抖音用户于申请日前发布的“工厂每天组装设备视频”，其产品下方的推板可以作为现有设计。专利权人认同证据的公开内容和公开日期。在证据2.1的基础上，合议组最终认定涉案专利全部无效[1]。
在“汽车（罗伦士LS560MX款）”案中，请求人提交了抖音视频证据，专利权人对于证据的真实性予及公开时间不认可，但是认为公开时间可以修改，并表示对抖音视频的编辑机制不了解。请求人表示抖音视频公开时间无法修改，且作为证据的抖音视频发布主体明显带有推广意图，故也没有在视频发布时将其设为私密的倾向。合议组认为，抖音是一款创意短视频软件，也是我国知名的短视频社区平台。据抖音平台性质及管理机制可知，用户可以通过该软件制作短视频作品并发布，上传视频后系统即自动生成上传时间，且上传后视频内容通常处于不可编辑的状态。据此，在无相反证据推翻情况下，合议组对证据所示抖音视频的真实性及上传时间与视频对应性予以确认[2]。与此案类似，“磁吸拉链自动开尾插件”案[3]和“路灯（草果）”案[4]中，合议组同样认同了抖音视频证据，认定涉案专利无效。
不是所有的网络证据都被接受，例如，在“包装箱（中老年高钙无蔗糖）”案中，请求人提交了申请日前，某朋友圈中发布的照片和视频。合议组认为，发朋友的用户身份无法确认，也未出庭说明情况，结合微信朋友圈的熟人社交属性，该证据无法证明图片和视频在朋友圈发布的目的和范围能够导致其为非特定人所获知。据此，合议组未支持请求人的主张[5]。
3、书证和物证证明使用公开
一些情况下，涉案专利相关联的产品在专利的申请日以前，已经进行了销售，这种情况下，相关的合同、图纸、实物等就可能成为了使用公开证据。但是很多情况下，请求人提交的证据已经无法形成完整的证据链，导致使用公开证据不被认可。
例如，在“接头（内螺纹）”案中，请求人提交了委托设计模具的合同、两公司来往交易记账凭证、发票、服务清单、设计图纸、质量检查报告、产品照片等，拟证明涉案专利是现有设计。而专利权人则认为，请求人提交的部分证据的真实性、合法性和关联性均不能得到认可，合同落款处时间为手写，签字和时间疑似后补，盖章疑似电子章；而且证据中没有与涉案专利相同或相似的产品设计。合同约定的产品为定制产品，其中采购、交付时间均不能证明其公开销售的时间。往来邮件中，仅有一份与涉案专利产品相似的产品模具图纸，但也只是沟通文件，请求人没有提供该份模具图纸所对应的新的采购合同，因此，该份模具图纸不具有证明力。该案中，合议组认为，请求人并无证据证明合同中不同编号或型号之间的对应关系，因此无法证明照片中显示的产品即为合同中被委托加工的产品。证据中的设计图纸属于请求人方与jack@efeng.com在电子邮箱中的沟通内容，在商业运行中属于双方默示具有保密义务的内容，而非公开出版物，不能认为其内容已经为公众所知悉。最终，合议组并未支持请求人的主张[6]。
在另一些案件中，此类的使用公开证据得到了认可。例如，在“智能平衡调节阀（2）”一案中，请求人在专利申请日以前，在公证员的见证下公证购买了作为证据的产品，并对供货合同进行了公证，合同中明确了产品的型号。专利权人对合同的真实性有异议，但专利权人对证据涉及的产品实物真实性无异议，并认可该产品在申请日前已经存在。合议组认为，虽然专利权人对合同的真实性有异议，但认可其涉及的产品实物真实性，而请求人对签订购买单元/楼栋智能调节阀及执行器产品合同、发货、封存过程进行保全证据公证，根据公证书依法具有的证据效力，能够确认证据中的智能调节器的照片的合法来源和公证当时的真实存在。并且合同也未规定供货合同需方对购买的产品负有保密义务，因此证据中的智能调节器已经处于公众想得知即可得知的状态，构成了专利法意义上的使用公开[7]。
4、总结
外观设计专利的无效宣告程序具有特殊性，相对而言，在专利文献、期刊杂志等出版物证据中，找到相同或相似的外观设计比较困难。而使用公开证据往往源自专利权人自身，所以从证据内容上说，往往与涉案专利几乎一模一样。但是，其证据的认定，尤其是公开时间和公开范围的认定是案件的胜负手。本文结合案例浅析外观设计中的使用公开证据，为此类案件的当事人提供参考。
参考文献：
[1]国家知识产权局，第566206号无效决定。
[2]国家知识产权局，第567066号无效决定。
[3]国家知识产权局，第59126号无效决定。
[4]国家知识产权局，第567019号无效决定。
[5]国家知识产权局，第560430号无效决定。
[6]国家知识产权局，第565702号无效决定。
[7]国家知识产权局，第560093号无效决定。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：于春博 北京宣言律师事务所
