厚积薄发
启行千里
前言：
承接上文，笔者承办了一起民间票据交易涉嫌犯罪的案件。案件办理的公安机关先后以掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪欲追究J某的刑事责任，笔者在详细分析案卷材料及罪名的前提下提出，J某不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪、非法经营罪，辩护观点以得到了案件承办检察官的认同，但是公安机关仍不死心，想以帮助信息网络犯罪活动罪追究J某的刑事责任，笔者认为J某不构成帮助信息网络犯罪活动罪，笔者提出了如下辩护观点。
辩护词：
一、“帮信罪”中的“概括明知”在认识因素上也必须要达到行为人肯定知道或较大可能知道的程度
辩护人认为，“帮信罪”中“概括明知”也需达到行为人肯定知道或较大可能知道上游行为人利用信息网络实施了犯罪活动的程度，“概括明知”不等于降低行为人主观认知因素的认识程度。
（一）从法律规定及体系解释的角度分析
辩护人认为，根据人民法院案例库参考案例的观点，《刑法》第二百八十七条之二“帮信罪”与《刑法》第三百一十二条“掩隐罪”之间的区别在于：“掩隐罪”中行为人需要明知涉案款项（犯罪对象）是犯罪所得，而“帮信罪”中如果行为人主观上不确定涉案款项是否为犯罪所得之时，需要行为人明知上游行为人利用信息网络实施了犯罪活动（犯罪对象），即：概括明知。
“帮信罪”作为故意犯罪，基于刑法总则指导刑法分则的原则，为了使得总分则之间的协调，行为人如要构成“帮信罪”，那么在对犯罪对象的主观认识因素上，行为人也必须要达到肯定知道或较大可能知道的认识程度。因为只有如此，《刑法》第二百八十七条之二“帮信罪”才能与《刑法》第十四条、第二十七条相协调。至于行为人为何要达到肯定知道或较大可能知道的程度，辩护人在第一份辩护意见中已经详细阐明，在此不再赘述。
（二）从法律概念的角度分析
“概括明知”亦称“概括故意”，是指行为人主观上对实施的犯罪行为是何犯罪性质的不确定、犯罪行为作用对象的不确定或者犯罪行为造成何种结果的不确定。
“帮信罪”中行为人主观上的概括，主观上的不确定是对上游犯罪行为人实施了何种利用信息网络犯罪行为的不确定，简言之，行为人不确定上游行为人触犯了何种“具体的罪名”，不确定上游行为人是诈骗、盗窃还是敲诈勒索；但是，“帮信罪”中行为人“明知”上游行为人利用信息网络实施了的犯罪活动。由此可见，“帮信罪”中的概括明知、概括故意是放宽了行为人主观认识因素的认识范围，并非是降低了行为人主观认识因素的认识程度。
综上，辩护人认为，“帮信罪”中“概括明知”也需达到行为人肯定知道或较大可能知道上游行为人利用信息网络实施了犯罪活动的程度。
二、不能以安徽某公司的账户曾被冻结的事实，就推定J某构成“概括明知”，进而认定J某构成“帮信罪”
公安侦查机关认定J某存在“概括明知”的逻辑为：如果安徽某公司账户曾经被冻结，那么后续所有和安徽某公司（J某）有交易往来的上游行为人都有可能利用信息网络实施犯罪活动，那么J某随时可以构成“概括明知”，随意可以构成“帮信罪”。
辩护人认为，公安侦查机关这一逻辑推理明显犯了“混淆概念”和“推不出”的逻辑谬误，并且照着这样的逻辑定罪将会造成极为严重，极为可怕的后果，具体下文展开分析。
（一）从混淆概念的角度分析
上文中辩护人已经论证，J某如要构成“帮信罪”，那么J某在主观上肯定知道或较大可能知道上游行为人实施了利用信息网络的犯罪活动。不能因为J某主观上有一点可能知道上游行为人实施了利用信息网络的犯罪活动，J某就自动构成“概括明知”。
公安侦查机关这一认定明显混淆了《刑法》中“明知”这一概念的内涵和外延，出现了逻辑谬误。
（二）从“推不出”的角度分析
辩护人认为，认定“帮信罪概括明知”的标准与“掩隐罪明知犯罪所得”的标准是类似的。结合2019年两高一部《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条对于“概括明知”的认定标准以及最高院《刑事审判参考》第1093号指导性案例对于“明知犯罪所得”的裁判标准，判断行为人主观是否“明知”大致都是从以下几个方面判断：
1.是否存在异常的现象和行为；
2.是否谋取暴利；
3.行为人与上游犯罪人熟悉程度。
J某在上述几个判断标准上均不存在异常，未从中谋取暴利并且与上游犯罪人亦不相熟。类似的辩护观点，辩护人在第一份辩护意见中已经进行了详细地阐述，在此不再赘述。
辩护人在此着重论述一点，即：安徽某公司账户曾被冻结的事实不等于《解释》中“经监管部门告知后仍然实施有关行为”的行为模式，理由如下：
1. 本案中安徽某公司的账户被冻结后48小时之内被解冻，那么上述事实并不符合“经监管部门告知”的行为模式要件；
2. 在日常的商事贸易交易过程中，经常会出现一种现象，即：卖方卖出货物——卖方收到的货款可能是买方行为人的犯罪所得——卖方的账户因涉嫌犯罪被冻结——公安侦查机关查清事实后解除对卖方账户的冻结。辩护人认为，上述情形在日常生活中极为常见，而非特属于本案中私人买卖承兑汇票的情形。其中，最著名的事件莫过于2021年4月9日浙江省义乌市公安局《致全国各地公安机关的一封信》。
3. 根据《刑诉法》第一百四十五条以及两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条第三款的规定，司法实务中对于犯罪所得，只要行为人是善意取得，司法机关不能予以追缴。由此可见，此种情形现实生活中十分常见。
质言之，不能以一种商事活动中正常的现象，就直接推定行为人存在“概括明知”，结合上述司法解释及指导性案例的规定，推定行为人主观明知应从行为人异常的行为和现象进行推定；如果从正常的现象就推定行为人主观明知，这样的逻辑推理，其所依据的论据是不充分的。
因此，辩护人认为，以安徽某公司的账户曾经被冻结为论据推不出J某具备“概括明知”的结论。
（三）从逻辑归谬的角度分析
如果上述公安侦查机关的逻辑能够成立，那么将会导致非常可怕的后果，即：如果你是商家，你的账户一旦曾经被公安机关冻结过，即便后续账户解冻了，即便后续你实际不明知有一笔客户的货款是犯罪所得，那么你也将被推定构成“概括明知”，进而构成“帮信罪”。这种逻辑是十分可怕的，这将使得商家在正常的商事活动背负过重的，不可实现，不合理的负担（要求商家查清每一笔货款的来源，查清每一个交易对象的背景信息），长此以往，这将严重打击正常的市场经济，打击正常的市场秩序，使得商家人人自危。
综上，辩护人认为，公安侦查机关的逻辑犯了“混淆概念”和“推不出”的逻辑谬误，并且如果按照公安侦查机关的逻辑将会得到十分荒谬和错误的结论。本案中，J某不明知上游行为人利用信息网络实施了犯罪活动，J某不构成“帮信罪”。
三、J某的行为对于上游行为人的诈骗犯罪活动根本没有促进、帮助作用，不符合“帮信罪”的客观实行行为模式
根据通说“帮助犯”的帮助行为必须要促进正犯行为的实施，必须要使得犯罪结果的发生更为得容易。简言之，帮助犯的帮助行为，必须要对正犯犯罪结果的发生产生作用（无论物理上亦或是心理上），存在“因果力”。
有观点认为“帮信罪”是“帮助行为绝对正犯化”，所以可以不考虑行为人的行为是否对正犯行为存在促进作用。辩护人认为，这一观点是错误的。因为结合人民法院案例库参考案例的观点以及《解释》第十二条的规定，在狭义共犯与正犯之间的关系上，司法解释将帮信罪设立为“帮助行为相对正犯化”，质言之，“帮信罪”是需要考虑正犯行为的，特殊情况下才不考虑正犯。
本案中，郑某被诈骗的部分款项在转入安徽某公司之时，早就经过了西安某公司、重庆某公司、山东某公司三个上游诈骗行为人控制的账户，上游行为人的诈骗活动早已既遂。J某的行为发生在上游诈骗活动既遂之后，并且J某未与上游诈骗行为人共谋，加之，J某的主观目的是为了完成交易，并且其在交易过程中也付出了交付银行承兑汇票的“对价”，并非是提供帮助行为获取利益的行为模式。
质言之，J某的行为根本对上游行为人的诈骗活动没有起到任何促进作用，没有产生任何的“因果力”，其行为不符合“帮信罪”的客观实行行为模式，其不构成“帮信罪”。
综上，J某无论从主客观方面都不构成帮助信息网络犯罪活动罪。
结语：
笔者认为，对于民间票据交易业务是否构成犯罪不能简单的下结论，尤其在适用类似于非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪等口袋罪之时，要严格通过实质解释准确界定犯罪构成要件，才能得出正确的结论。
当然对于一般情况下的民间票据交易业务笔者认为是不构成犯罪，尤其不构成非法经营罪。
此案反映出对于商法和刑法结合交叉的领域存在大量的实务问题，单一精通于某一项领域的知识并不能为客户提供有效的服务。笔者及厚启所的同仁们会继续深耕商事犯罪辩护，为维护企业家的合法权益而保驾护航。
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作者简介
王怡之，浙江厚启律师事务所合伙人、西南政法大学法律硕士。
所获荣誉（部分）：金华市青年律师演讲比赛一等奖；2017、2021年度金华市第二、三届检律控辩赛“最佳辩手”；浙江省第三届检律控辩赛“优秀辩手”；2018年浙江省律师协会通报表扬；2020、2021年度金华市律师实务理论研讨论文二等奖；2020年度金华市婺城区优秀青年律师；2021年度浙江省“亲青帮”青年法治赛辩论赛季军。
曾代理案件（部分）：
1.邵某某贪污、挪用公款案(浙江省武义县监察委员会第一案)
2.叶某涉黑案件(金华市最大的涉黑案件)
3.涂某涉嫌诈骗罪不起诉
4.王某涉嫌非法吸收公众存款罪不起诉
5.吴某涉嫌非法持有枪支罪不起诉
6.邱某涉嫌销售假冒的注册商标商品罪不起诉
7.程某涉嫌非法拘禁罪撤销案件
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