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最高人民法院司法政策
8.为减轻当事人诉累,妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提岀违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任,违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据《合同法》第98条的规定进行处理。
一《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知＞（2009年7月7日，法发〔2009]40号）
《最高人民法院公报》案例
张桂平诉王华股权转让合同纠纷案（江苏省高级人民法院二审民事判决书）
裁判摘要:一、《公司法（2004）》第一百四十七条第一款关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年内不得转让”的规定，旨在防范发起人利用公司设立谋取不当利益，并通过转让股份逃避发起人可能承担的法律责任。
二、股份有限公司的发起人在公司成立后3年内，与他人签订股权转让协议，约定待公司成立3年后为受让方办理股权过户手续，并在协议中约定将股权委托受让方行使的，该股权转让合同不违反《公司法（2004）》第一百四十七条第一款的规定。协议双方在《公司法》所规定的发起人股份禁售期内，将股权委托给未来的股权受让方行使，也并不违反法律的强制性规定，且在双方正式办理股权登记过户前,上述行为并不能免除转让股份的发起人的法律责任，也不能免除其股东责任。因此，上述股权转让合同应认定为合法有效。
江苏省高级人民法院认为：
二、关于本案原告、反诉被告张桂平在支付标的股份转让款中是否构成违约，本案被告、反诉原告王华能否解除合同的问题（一）本案原告、反诉被告张桂平向本案被告、反诉原告王华支付3800万元股份转让款不构成迟延履行。双方签订的《股份转让协议》中关于付款期限的规定，只是要求张桂平于2004年12月31日前向王华支付剩余股份转让金4000万元,至于支付的方式并未约定。因此，张桂平只要在履行期限内完成支付行为，就不构成违约。本案中，张桂平于2004年12月31日前以支票方式向王华支付了3800万元，王华也认可收到上述款项，至于到账时间晚于2004年12月31日，不应作为认定张桂平迟延履行的依据。故应认定张桂平支付上述款项符合双方合同的约定，不构成履行迟延。
（二）金盛置业投资集团有限公司的财务人员陈影、张轶作为本案被告、反诉原告王华的代理人，就本案原告、反诉被告张桂平尚未支付的200万元所作出的“余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”的意思表示,应当视为双方当事人对部分价款的支付重新作岀了约定。张桂平据此保留200万元待股份转让手续完备确认后结算,不构成违约。首先,2004年12月30日，张桂平向王华发出《付款通知》，通知王华次日来领取4000万元款项并办理已收到全部股份转让金的确认手续。由于双方当事人在《股份转让协议》中已明确约定，王华以8300万元的价格将其所持有的浦东公司的股份转让给张桂平,同时王华须向张桂平提供全部转让价款的税务发票。因此，张桂平上述《付款通知》的要求完全符合双方协议约定和交易目的，也符合正常交易惯例。王华主张2004年12月31日不需要办理股份转让金履行完毕的确认手续的理由不成立，不予采纳。其次,2004年12月31日，王华本人没有去张桂平处，而是委派了金盛置业投资集团有限公司财务人员陈影、张轶二人携带公司财务专用章前去办理领款手续。王华没有委托陈影、张轶带去由其本人签字确认收到全部8300万元转让款的收据,也没有出具授权陈影、张轶办理8300万元转让款全部收到的确认手续的书面授权委托书，张桂平和王华之间因而无法办理交付全部股份转让款的确认手续。因此，陈影、张轶二人代表王华确认“余款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”，并加盖了金盛置业投资集团有限公司财务专用章，该行为应视为王华已与张桂平就剩余200万元股份转让款的履行重新作出了约定。第三，王华主张其仅是要求陈影、张轶去张桂平处取款,并未作其他授权，因而陈影、张轶超越了代理权限,其对陈影、张轶就200万元剩余股份转让款的支付所作出的上述承诺不予认可。法院认为，由于陈影、张轶是王华担任法定代表人的金盛置业投资集团有限公司的下属员工，二人接受王华的委派前去张桂平处取款,如无王华授权，陈影、张轶即超越代理权限作出“余畫款贰佰万元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”的承诺，与常理相J悖。同时,王华也没有提供证据证明其对陈影、张轶的代理行为作了限制性授呑权，并将限制性授权告知了张桂平。故陈影、张轶代表王华作出的“余款贰佰万I元股份转让金，待股份转让手续完备确认后结算”的承诺,应视为王华的真实意，每思表示。第四，王华还主张陈影、张轶就上述200万元剩余股份转让款作出的承=诺是受张桂平胁迫作出的，不是陈影、张轶及其本人的真实意思表示，但王华并未就此提供相应的证据加以证明，故不予认定。综上所述，张桂平对3800万元股份转让金的支付不构成履行迟延，未向王华支付剩余200万元股份转让金亦得到王华认可，故张桂平支付标的股份转让金的行为不构成违约。王华以张桂平的支付行为违约为由行使合同的解除权，没有事实根据和法律依据。王华的行为构成违约，应承担相应的违约责任。同时，本案不存在法律上或事实上的履行不能的情形，张桂平要求继续履行双方间协议的诉求应予支持。鉴于在本案审理期间，浦东公司自成立起已满三年，因此，王华应依双方合同约定与张桂平办理股权转让的相关手续。
三、关于双方协议约定的违约金是否过高，如过高应如何调整的问题本案原告、反诉被告张桂平在本案被告、反诉原告王华违约的情况下，在要求王华继续履行合同的同时，可以要求王华承担违约责任,支付违约金或赔偿损失。但双方合同关于按转让金额的5倍即41500万元支付特别赔偿金的约定，显然过分高于王华的违约行为给张桂平造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，应予以适当减少。本案中，张桂平应当对王华的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。鉴于张桂平不能对王华违约给其造成的流动资金贷款利息损失之外的其他损失事实进一步举证证明,其要求王华按股份转让金数额的5倍即41500万元向其支付特别赔偿金,王华对此持有异议，故对张桂平的主张不予支持。对于王华的违约责任，应以8100万元被王华占用期间的流动资金贷款利息为相应参考依据,予以适当调整，酌定王华向张桂平支付500万元人民币的违约金。
综上所述，本案原告、反诉被告张桂平与本案被告、反诉原告王华签订的《股份转让协议》和《过渡期经营管理协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法有效。对张桂平要求继续履行协议的请求，应予以支持。张桂平在履行协议过程中并无违约行为，王华以张桂平没有如期支付3800万元以及尚欠200万元为由，认为张桂平构成根本违约，要求解除合同，没有事实根据和法律依据，其单方解除协议的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，应向张桂平支付违约金500万元。
——《最高人民法院公报》2007年第5期
最高人民法院裁判文书
普定县鑫臻酒店有限公司与普定县鑫臻房地产开发有限责任公司与黑龙江省建工集团有限责任公司建设工程合同纠纷案［最高人民法院（2016）民终106号民事判决书］
最高人民法院认为,关于鑫臻房开公司应当支付违约金数额的问题。根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻房开公司应当就其违约行为向黑龙江建工集团支付工程总价款百分之二十的违约金。该协议中违约金数额的约定，是在双方当事人就案涉工程施工已经发生较大矛盾并造成停工的情况下，在当地政府主持下达成，高额违约金的约定，其主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围。现鑫臻房开公司上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于黑龙江建工集团实际遭受的损失，另一方面该违约金调减请求,与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金的目的明显不符，故一审判决判令鑫臻房开公司支付黑龙江建工集团违约金12029897.6元（60149488.17元x20%）,符合双方协议约定，对鑫臻房开公司的该项上诉请求，本院不予支持。
最高人民法院法官著述
3.调整违约金的举证责任
在当事人主张违约金过髙而请求减少场合，由于审判实践在举证责任分配方面做法各异，因此《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第8条对此作出明确指导性规定:“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”具体而言，违约方须提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。这样操作的理由是:根据“谁主张、谁举证”的原则,违约方提出调整的主张必须要有举证的责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，因此，分配给其举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。此时法官可以进行举证责任的分配，将证明违约金合理的举证责任分配给守约方承担。
对于举证责任分配，《最高人民法院公报》所载案例“张桂平诉王华股权转让合同纠纷案”颇具代表性，其终审判决认为：本案中，张桂平应当对王华的违约行为给其造成损失的事实承担相应的举证责任。鉴于张桂平不能对王华违约给其造成的流动资金贷款利息损失之外的其他损失事实进一步举证证明，其要求王华按股份转让金数额的5倍即41500万元向其支付特别赔偿金，王华对此持有异议，故对张桂平的主张不予支持。对于王华的违约责任，应以8100万元被王华占用期间的流动资金贷款利息为相应参考依据,予以适当调整，酌定王华向张桂平支付500万元人民币的违约金。④
最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第429-430页。沈德咏主编:《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第210页。关于该问题，地方高级法院的规范性文件亦有相同或相似的规定。例如，江苏省高级人民法院关于印发《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》的通知（苏高发审委[2005]16号）第30条规定:“违约方请求人民法院调整违约金数额的，在提供违约金过高的初步证据后，举证责任转移至守约方。”《山东省高级人民法院关于合同纠纷审判实践中的若干疑难问题》（2008年）第10条第2款规定：••判断违约金是否过高时，应当由违约一方提供初步证据或者提出合理理由，在足以引起法庭对违约金过高产生合理怀疑时，方能要求守约一方当事人举证证明自己的损失。”上海市高级人民法院关于印发《上海法院民事办案要件指南》的通知（沪高法民一（2003）10号）第36条第2款规定:“相对方请求调整违约金的，应当举证证明对方主张的违约金应予调整的要件事实。”沈德咏主编:《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第210-211页。案件详情参见《最高人民法院公报》2007年第5期。
第一种观点认为，一方当事人认为违约金约定过分高于损失的，主张方应当提供相应证据证明。理由：“谁主张，谁举证”。第二种观点认为,一方当事人认为违约金约定过分高于损失的,损失方应举证证明其损失的数额。理由：就举证能力而言,违约方对守约方造成的损失，与损失相关的证据距守约方较近，守约方对此有较强的举证能力,应由损失方承担举证责任。第三种观点认为,违约方需提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。
我们倾向于第三种观点。理由：根据“谁主张，谁举证”的原则，违约方提出调整的主张必须要有举证的责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，因此，分配给其举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。此时法官可以进行举证责任的分配，将证明违约金合理的举证责任分配给守约方承担。
——最高人民法院研究室编著：《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第210-211页。
