对于性质功能性，既缺乏固有显著性，又无法通过使用获得显著性，本质上是对其显著性的彻底剥夺。对于技术功能性，尽管使商品具有某种技术功能是“因”，而设计出的形状是“果”，但就“果”的形状而言，其并非如外观设计专利般出于吸引消费者购买或其他目的而特意设计，而是为实现技术功能客观随之产生的形状效果，不能以此区分商品来源，亦是对该形状显著性的剥夺。对于美学功能性，虽然美学功能性的出发点与技术无关，但是对美感边界的划定，其标准需达到“功能与美感合一”即“思想与表达合并”的程度，本质上亦是对该标识“显著性”的剥夺。
作者 | 孙梃喆 北京外国语大学法学院硕士研究生
编辑 | 布鲁斯
我国商标法第12条规定：
“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”
学界将该条界定为“三维标志非功能性”条款，依次为“性质功能性”、“技术功能性”和“美学功能性”（aesthetic functionality）。有学者将“性质功能性”和“技术功能性”统称为“实用功能性”，[1]也有学者认为“实用功能性”是“技术功能性”的别称。[2]不过本文认为“性质功能性”与“技术功能性”在概念内涵及功能上有所区别，遂各自单独指代。
一、商标法排除非功能性的外因与内因
关于为什么具有功能性的标识不能获得商标法的保护，主流观点认为，其目的在于防止通过商标法对超过保护期的公有资源继续保护。具体而言，商标法与著作权法和专利法保护期限不同，理论上只要商标实际使用并且经过法定程序履行续展手续可以一直获得保护，而著作权和专利权都存在法定期限，为防止通过商标法保护技术，实现对技术的无限期垄断，商标法规定具有功能性的商业标识不能获得商标法的保护。
但是正如有学者指出，协调商标法与专利法、著作权法立法目标的考量只是外因，是补充性考量，而最根本的原因还是商标法自身的原理禁止保护功能性标识。商标法的目的是保护与商品存在任意性关系的识别性标识及其所承载的商誉，禁止他人对识别性标识的使用及对商誉的利用或侵害，但不禁止在商品上的竞争。之所以商标法要求非功能性，是因为功能性标识与商品的关系过于密切，使得保护功能性标识就等于间接保护了商品，限制了其他经营者提供同样的商品参与竞争。[3]笔者对此表示赞同。
二、以“显著性剥夺”切入非功能性
从性质功能性的概念出发，仅由商品自身的性质产生的形状，对于相关公众而言，难以仅凭该形状识别商品来源，缺乏固有显著性，并且因仅由商品自身的性质产生的形状的固有缺陷，使得该缺陷无法通过使用获得第二含义来弥补，本质上是对其显著性的彻底剥夺。
有观点认为，商标法不保护技术，不保护技术功能性的目的是保护自由竞争，防止经营者限制竞争对手提供具有相同功能商品的可能性，防止通过商标实现技术垄断而限制商品选择技术方案的自由。笔者认为，这也只是商标法不保护技术功能性的外因。本质上，从技术功能性概念出发，技术功能不受商标保护并不仅仅是因为商标法不保护技术，实际上还因为“为获得技术效果而需有的商品形状”，其本身就是为追求技术效果而产生的形状。易言之，尽管使商品具有某种技术功能是“因”，而设计出的形状是“果”，但就“果”的形状而言，其并非如外观设计专利般出于吸引消费者购买或其他目的而特意设计，而是为实现技术功能客观随之产生的形状效果，即只要意欲实现相关技术目的，必然会产生相关形状（虽然会有替代技术方案，通过其他形状也能实现类似的功能目的）。例如流线型的车身，其目的是为了减少空气阻力，虽然客观上也产生美感，但是该流线型形状属于“为获得技术效果而需有的商品形状”，虽然其可以通过专利法予以保护技术功能，但是基于商业自由竞争的需要，并且只要欲意实现相关技术目的，必然会产生相关形状，那么对于追求相关技术功能的用户而言，该形状实际上亦不具备区分商品来源的功能。易言之，实际上“为获得技术效果而需有的商品形状”也是缺乏固有显著性的。并且基于商业自由竞争的需要，也不应当允许其通过使用获得显著性。
对此，从认知经济学的角度看，虽然结果都是将“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状”排除在商标法的保护之外，但不同的认知路径对制度本身的理解与适用会产生影响。如果对制度本身理解偏差，自然会在具体适用中产生脱离制度目的的偏差。简单的性质功能性和技术功能性学界对此的理解便存有多种观点，更不必说理解起来更为复杂的美学功能性。
三、美学功能性之“功能与美感合一”
目前多数观点认为判断美学功能性，主要看美学元素是否构成商品的实质竞争力，是否为竞争所必需（competitive necessity）[4]。有观点指出，在美学功能性的认定中，应考察商品形状的美学价值本身对商品商业价值和消费者购买选择的影响程度，其中美学功能性多适用于商品形状是决定消费者购买的主要而不必是唯一的因素，并不能粗略地认为只要商品的形状吸引人就认定其赋予商品实质性价值进而认定具有美学功能性。[5]因为一旦粗略地认为只要商品形状吸引人就具备美学功能性，一方面容易打击面过大，更重要的是，商标本身也具有文化功能[6]，商标标识本身也承载一种美好的寓意，传达一种美好的理念，所以另一方面，传达美感的商标吸引人的商标不能获得保护，而不吸引人不能传达美好寓意的商标却能获得保护，这显然与商标法的内在逻辑相违背。所以应当合理划定美学功能性适用的范围边界，因此商品所呈现的美学方面的因素必须达到足以影响消费者购买选择的程度。
有学者认为，对美学功能性足以影响消费者购买的决策应从“一类商品”和“一种商品”两个角度来理解。[7]对于“一类商品”而言，例如汽车，美学方面的因素相较于实用功能而言处于次要地位，对于汽车类的商品美学方面的因素不能成为足以影响消费者购买选择的决定性因素。但这也并非绝对，例如服装，其兼具保暖功能和美学功能，对于羽绒服其保暖功能的重要性要高于美学功能，而对于礼服而言则正好相反。对于“一种商品”而言，有学者举例，比如有人培养出心形的迷你西瓜，此类西瓜的主要功能就从食用变成欣赏，该形状是此种商品的核心卖点，如果允许其注册为商标赋予独占权，显然会使其他经营者陷入与商誉无关的显著不利地位，不应当允许将该商品形状注册为商标。此外该学者进一步指出，如果美学元素使得本身就具有美观功能的商品在美观方面更加突出，例如是市场上的夹克基本大同小异，但某款夹克的外形设计异于寻常，具备独特美感，则会使其具备核心竞争力，足以影响消费者的购买选择，属于赋予商品实质性价值的形状，此时可能会因美学功能性而受到拒绝。因此如果外形设计与市场上惯常设计区别不大，则很可能不具有显著性，而外观设计非常独特，则可能赋予商品实质性价值，这使得理论上容易获得注册的商品形状是那些既区别于惯常设计又不构成商品重要卖点的独特设计。[8]
笔者能明白该学者的观点，但笔者对“夹克”的举例产生疑问，似乎逻辑上存在问题：一方面正如该学者指出，既区别于惯常设计又不构成商品重要卖点的独特设计标准在实践中不具有可操作性，很难被遵从；另一方面，似乎对夹克产生实质性价值的形状赋予独占权，并没有对同行业竞争者形成无法弥补的阻碍。如果跳出商标法的思维，进入著作权法的思维，这种使商品具有实质性价值的独特设计的夹克款式显然可以被认为是美术作品获得著作权法的保护，并且本身这种设计就属于著作权所激励和支持的，为什么到商标法就会形成阻碍？笔者认为问题的关键还是因为商标可以通过使用和续展而获得无限期的保护，而美术作品作为著作权法保护的客体具有一定的时间限制。但是这种理论上的担心，笔者认为实际上并不必要，还是以夹克的款式举例，服装尤其是强调款式新颖的时装，其生命周期其实很短，流行一阵后马上会被新的款式取代，所以相较于商标注册审查周期的长期性（一般需要一年半以上）[9]，著作权法自动保护更符合行业实际并且著作权保护的时长足以满足行业需求，远不会产生需要商标无限期保护的需求。那为什么心形西瓜笔者并没有疑问，反而支持该观点，易言之，夹克款式的美学功能性与心形西瓜的美学功能性的区别在哪？
对于上述问题的回答，笔者想起思想与表达合并原则（the idea-expression and merger doctrines）。以坦克的设计举例，即便认为坦克的设计非常酷炫，但是作为武器，其每一项设计都是为了功能性，而不是美感，坦克的功能性与美感合一，思想与表达合并，所以坦克不是作品，但可以获得专利保护。不过由此产生的问题是，近乎功能与表达完美结合的简洁表达，因功能性而被排除版权保护，而同样具有功能性，但是美观却并不简洁，反而冗杂，却可以受到版权保护，似乎又违反逻辑。实际上，究其根因，是因为坦克属于实用艺术作品，实用艺术作品要求保护的条件就是实用性与艺术性能够可分割，而坦克设计的精简使得其实用性与艺术性不仅在物理上不可分离，在观念上亦不可分离，不符合著作权法的保护要求。道理类似于商标的显著性，一旦你商标的显著性过于显著，像U盘、阿司匹林，反而变成通用名称，不能给予商标保护。
所以实际上美学功能性也应当借鉴思想与表达合并原则，即功能性与美感合一，达到此种程度的形状，才可以因美学功能性而不受商标法保护。心形西瓜就属于借鉴著作权法上思想与表达合并原则而以美学功能性排除在商标法保护之外，而夹克款式远没有达到思想与表达合并的程度。因为美学功能性属于商标注册的绝对条件，对此应当严格适用，所以除非被告能举证证明该款夹克的设计达到了功能性与美感的合一，否则不能禁止原告将该设计注册为商标，以被告侵犯其注册商标专用权为由寻求救济。综上笔者认为，以标识具有“美学功能性”为由排除商标法的保护，其标准需达到“功能与美感合一”即“思想与表达合并”的程度，本质上亦是对该标识“显著性”的剥夺。
四、结 语
关于具有功能性的标识为何无法获得商标法的保护，其理论基础学界尚未形成共识。本文以“显著性剥夺”视角串联起三大功能性标准，以期为商标功能性标准的研究提供新的思路。对于性质功能性，既缺乏固有显著性，又无法通过使用获得显著性，本质上是对其显著性的彻底剥夺。对于技术功能性，尽管使商品具有某种技术功能是“因”，而设计出的形状是“果”，但就“果”的形状而言，其并非如外观设计专利般出于吸引消费者购买或其他目的而特意设计，而是为实现技术功能客观随之产生的形状效果，不能以此区分商品来源，亦是对该形状显著性的剥夺。对于美学功能性，虽然美学功能性的出发点与技术无关，但是对美感边界的划定，其标准需达到“功能与美感合一”即“思想与表达合并”的程度，本质上亦是对该标识“显著性”的剥夺。
注释
[1] 参见杜颖：《商标法》（第四版），北京大学出版社2024年版，第41~42页。
[2] 参见王迁：《知识产权法教程》（第八版），中国人民大学出版社2024年版，第560页。另 参见黄晖：《商标法》（第三版），法律出版社2023年版，第62页。
[3] 参见冯术杰：《商标法原理与应用》（第二版），中国人民大学出版社2024年版，第75页。
[4] 该标准来自Qualitex案。Qualitex Company v. Jacobson Products Company, Inc. No.93-1577 Supreme Court of the United States 514 U.S. 159. 1995.
[5] 参见冯术杰：《商标法原理与应用》（第二版），中国人民大学出版社2024年版，第78页。
[6] 参见杜颖：《商标法》（第四版），北京大学出版社2024年版，第9页。
[7] 参见冯术杰：《商标法原理与应用》（第二版），中国人民大学出版社2024年版，第78页。
[8] 参见冯术杰：《商标法原理与应用》（第二版），中国人民大学出版社2024年版，第78~79页。
[9] “一件新申请商标从申请到发证一般需要一年半至三年时间，其中申请受理和形式审查约需六个月时间，实质审查约二年时间，异议期三个月时间，核准公告到发证约两个月时间。”参见华律网整理，载https://www.66law.cn/laws/253742.aspx 。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
封面来源 | Pixabay
