作者：周军律师.
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法律规定，实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款。但这里的“实际施工人”仅指违法转包或分包的实际施工人，不包括挂靠关系中的实际施工人。
因此，区分挂靠或转包，对实际施工人的权利影响很大。
那么，实际施工人有借用资质的行为，什么情况下仍可以认定为转包？
最高院在《西安建工绿色建筑集团有限公司、四川三星防水工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案》中明确：
发包人与承包人订立《建设工程施工合同》，实际施工人没有参与，被挂靠人即承包人承包工程后，不履行合同约定义务，将其承包的工程转给实际施工人施工，实际施工人在承包人已经承包工程的情况下借用承包人名义签订其他合同而并非用于承包工程的，应当认定承包人与实际施工人之间为转包关系，而非承包人主张的挂靠关系。
最高院认为，
《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”
而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。
本案中，《建设工程施工合同》系三星房产公司与西安绿建公司签订，三星防水公司没有参与，而是在西安绿建公司依据前述合同承包案涉三星融景城项目工程后介入。
西安绿建公司承包案涉工程后，不履行合同约定的义务，将其承包的三星融锦城一期项目中除水、电、消防安装外的所有工程转给三星防水公司，应当认定西安绿建公司与三星防水公司之间为转包关系。
虽然三星防水公司存在借用资质的情形，但其借用资质并非用于承包案涉工程，而是在西安绿建公司已经承包案涉工程的情况下借用西安绿建公司名义用于签订购销合同、租赁合同等,西安绿建公司关于双方系挂靠关系的理由不能成立。
由此可知，认定转包和挂靠，主要关注以下几点：
一、行为发生时间
转包通常是由承包人在中标并签订合同后转给第三方；挂靠则在投标和签约阶段挂靠人就已经以被挂靠人名义进行。
二、合同主体
转包由承包人与发包方直接签订合同；挂靠则是有被挂靠企业与发包方签订合同。
三、项目管理权归属
转包中，承包人可能保留名义管理权；挂靠中，被挂靠企业通常完全不参与管理。
上述案例中，最高人民法院强调了实际施工人介入时间阶段，对涉及建设工程施工合同纠纷中的转包和挂靠关系认定，提供了极具价值的参考。
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