在实践中，举证责任的分配往往是决定案件结果的关键。
作者 | 于春博 北京宣言律师事务所知识产权部主任
编辑 | 布鲁斯
在专利侵权纠纷中，原告往往面临“举证难”的问题。对于保护产品的发明专利和实用新型专利而言，通过公证购买、现场勘验等方式，还可能对产品的形状、构造和连接关系进行直观的对比，得到质量较高的技术特征对比表。而对于保护方法的专利而言，需要对比方法、步骤、条件和具体的参数等，其举证难度显然更大。因此，在实践中，举证责任的分配往往是决定案件结果的关键。
一、举证责任的分配
《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法> 的解释》第六十九条规定：
“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”
《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：
“当事人对自己提出的主张，应当提供证据加以证明。根据案件审理情况，人民法院可以适用民事诉讼法第六十五条第二款的规定，根据当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供有关证据。”
以上法律规定至少说明了三个要点：第一，原告对自己提出的诉讼请求所依据的事实，负有举证责任。第二，被告对反驳对方的诉讼请求所依据的事实，也负有举证责任。第三，人民法院可以要求当事人提供证据，对举证责任的承担有一定的裁量权。在实践中，原告至少都能承担初步的举证责任，否则可能会影响立案，而被告往往因为怠于承担举证责任而承担不利的后果。
在“故障模式下具有高输出的驱动器”案中，原告西门子公司基于被告汇川公司的宣传材料进行举证，法院认为完成了初步的举证责任。被告汇川公司主张，原告西门子公司未能证明被诉侵权产品实际采用了何种具体的技术手段，应承担举证不能的法律后果。被告汇川公司仅进行了相关的抗辩，却未就被诉产品的实际情况进行举证。一审法院认为，被告汇川公司对原告的主张进行了抗辩，认为原告的证据不能证明被诉侵权产品本身的实际情况。但是作为涉案被诉侵权产品的提供者，却不予举证，以反驳原告西门子公司的主张，属于作消极抗辩。一审法院支持了原告西门子公司的主张，判决侵权成立。在二审中，最高人民法院维持了一审判决[1]。
该案是被告怠于承担举证责任的典型案例，实践中很多被告都因为类似的消极抗辩行为败诉。有些被告一审败诉后，幡然醒悟了，在二审中积极举证，实现了二审翻案。而有些被告因为种种原因，仍然未能举证证明不侵权的事实，最终承担了侵权责任。在专利侵权纠纷中，尤其是方法类专利侵权纠纷中，被告应当积极应对，不能轻易“躺平”。如果被告积极的承担了相应的举证责任，则原告一方有可能承担举证不能的法律后果。
二、举证不能的法律后果
基于“谁主张，谁举证”的基本原则，原告作为案件的主张方需要承担举证责任。在被告一方提交了证据反驳原告主张的情况下，如果原告仍然无法举证证明侵权的成立，可能会承担举证不能的法律后果。
在“动态地址分配中防止IP地址欺骗的方法”案中，原告华为公司对被诉产品进行了公证购买，并委托泰尔实验室根据华为检测方案得到了检测结果。该检测结果证明被诉产品实施的方法与涉案专利一致，被告中兴公司对该检测结果予以确认。在案发后，被告中兴公司也委托了泰尔实验室，根据中兴公司的检测方案进行了检测，该检测结果证明被诉产品实施的方法与涉案专利不一致，原告华为公司对该检测结果予以确认。也就是说，原告华为公司尽到了初步的举证责任，证明了侵权的可能性。而被告中兴公司也举证证明了被诉产品的工作模式不唯一，并不必然构成侵权。
一审法院经过调查，认为该被诉产品在日常工作模式下，没有证据证明侵权事实的存在，在案件中现有证据尚不能证明被告中兴公司使用了涉案专利方法的情况下，负有举证责任的华为公司应承担举证不能的法律后果。二审法院维持了一审判决[2]。
而如果发生举证责任倒置，被告一方承担举证责任，如果被告不能举证证明不侵权，则被告也可能会承担举证不能的法律后果。举证责任倒置的典型情形就是涉及新产品制造方法的发明专利，制造同样产品的被诉侵权人需要承担举证责任。
三、涉及新产品制造方法的发明专利
《专利法》第六十六条第一款规定：
“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”。
以上法律规定可以这样解读，在涉及新产品制造方法的发明专利的侵权纠纷中，原告需要证明两点：一是纠纷涉及的是“新产品”，二是制造的是“同样产品”。原告证明了这两点后，举证责任倒置，被告承担证明其制造方法不同的举证责任。
在“左旋氨氯地平” 案中，一审二审法院均认为，该案中被诉侵权人应当承担证明其制造方法不同的举证责任。在被诉侵权人未能证明的情况下，一审二审法院均判决侵权成立。在再审中，最高人民法院认为，在涉案专利的申请日之前，被诉产品涉及到的中间产物并未为国内外公众所知悉，可以认定依照涉案专利方法直接获得的产品是新产品，涉案专利属于新产品制造方法专利。但要由被诉侵权人中奇公司、华盛公司、欧意公司承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任，还须由权利人张某某证明被诉侵权人制造的产品与依照专利方法直接获得的产品属于同样的产品。张某某提供的证据并不足以证明华盛公司、欧意公司制造的产品与依照涉案专利方法直接获得的产品属于同样的产品，本案不应由被诉侵权人华盛公司、欧意公司承担证明其产品制造方法不同于专利方法的举证责任。综合全案证据，最高人民法院认定侵权主张缺乏事实依据，再审撤销了一审、二审判决，驳回了原告的诉讼请求[3]。
在“拼装式联络通道结构及其施工方法”案中，一审原告宁波某科技公司认为，根据上述法律规定，该案件适用举证责任倒置。而一审法院认为，适用举证责任倒置的前提在于宁波某科技公司需提交证据证明涉案专利产品属于新产品。在案件审理中，原告宁波某科技公司并未提供充分证据证明涉案专利产品系新产品，宁波某科技公司应承担举证不能的后果。在二审中，最高人民法院进一步查明，联络通道本身并非新产品，而宁波某科技公司提出的其他证据，均不足以证明涉案专利涉及的拼装式联络通道结构属于新产品。因此，最高人民法院维持了一审判决[4]。
以上案例可以看出，涉及新产品制造方法的发明专利的侵权纠纷中，举证责任分配往往是案件的胜负手。其关键在于原告需要证明被诉产品是新产品，并且该产品与方法专利直接得到的产品相同。如果原告能够证明以上两点，则根据《专利法》的明确规定，发生举证责任倒置，被告需要自证清白，否则承担举证不能的不利后果。而如果原告不能证明以上两点，则不能发生举证责任倒置，原告仍然承担证明侵权事实存在的举证责任，如果原告的举证不能达到证明标准，则原告需要承担举证不能的不利后果。
四、总 结
众所周知，“打官司就是打证据”。在专利侵权纠纷中，用于证明侵权事实是否存在的证据尤为关键。在举证前，控辩双方都应当关注举证责任的分配问题。在方法类专利侵权案件中，涉案专利保护的是方法，而方法的实施往往具有时效性。当双方都存在一定的举证不能的情况下，举证责任的分配就是决定案件结果的关键，承担举证责任的一方可能会因为证据不足而承担不利的法律后果。
参考文献
[1]最高人民法院，(2020)最高法知民终1593号民事判决书。
[2]浙江省高级人民法院，(2014)浙知终字第161号民事判决书。
[3]最高人民法院，（2009）民提字第84 号民事判决书。
[4]最高人民法院，（2022）最高法知民终1660 号民事判决书。
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