最高法院：如何认定合伙协议中的保底回购条款的效力？
私募基金的合伙协议中，约定第三方对有限合伙份额的回购义务及差额补足条款，如果不违反合伙企业风险共担原则，且不构成刚性兑付，该条款合法有效。
阅读提示：
以有限合伙企业的形式开展的对外投资中，合伙人之间或合伙人与第三方之间有时会达成协议，约定在一定条件下，合伙人有权要求其他合伙人或第三方受让其持有的合伙份额，以确保自身能够实现投资本金及收益的顺利退出。这种保底回购条款是否合法合规？李营营律师团队长期专注研究与合伙有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高人民法院处理的合同纠纷案件为例，与各位读者分享法院审理类似案件的思路。
裁判要旨：
本案回购协议主体与合伙协议主体不同，案涉回购条款不属于约定部分合伙人不承担亏损的情形，且各方的权利义务对等，属于不同类型合伙人之间就融资达成的商业安排，并不存在利益失衡的情形，案涉回购条款应为有效。
案件简介：
1、2017年5月，君创基金管理公司与同济堂公司、张美华、上海凯喜投资咨询有限公司签订《关于设立新余市君凯投资中心（有限合伙）之协议》，约定设立股权投资基金“君凯投资中心”，君创基金管理公司、同济堂公司、上海凯喜投资咨询有限公司为普通合伙人，夹层有限合伙人由君创资产管理公司发起的契约型基金认购，基金出资总额为15.96亿元，其中夹层有限合伙人4.95亿元。
2、之后，君创资产管理公司与君创基金管理公司、同济堂公司、张美华、李青、上海凯喜投资咨询有限公司签订《关于设立新余市君凯投资中心（有限合伙）之协议之补充协议》，约定若发生特定情形，同济堂公司、张美华、李青应无条件回购君凯投资之夹层投资人君创并购1号私募基金全部本金4.95亿元对应的有限合伙份额，并支付期间利息。
3、后因同济堂公司未履行回购义务，君创资产管理公司提起诉讼，请求同济堂公司、张美华、李青履行回购义务。
4、2020年5月20日，广东省深圳市中级人民法院一审判决被告同济堂公司、张美华、李青回购原告君创资产管理公司在第三人新余市君凯投资中心持有的有限合伙份额，支付回购款和利息。三名被告不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。
5、2021年2月7日，广东省高级人民法院二审判决调整了利息的计算。三名被告仍不服二审判决，向最高人民法院申请再审。
6、2021年10月27日，最高人民法院驳回了同济堂公司、张美华、李青的再审申请。
案件争议焦点：
案涉回购条款是否有效？
最高人民法院裁判要点：
1、回购条款不违反《合伙企业法》的禁止性规定。
最高人民法院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款规定，“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”案涉回购条款约定的是同济堂公司、张美华、李青在发生对其偿债能力有重大不利影响事件时，应无条件回购君凯投资中心之夹层投资人君创并购1号私募基金的有限合伙份额并支付利息。上述回购条件与“君凯投资中心”是否存在盈亏没有关联，且张美华、李青并非“君凯投资中心”的合伙人，回购协议主体与合伙协议主体不同。故原审法院认为，案涉回购条款不属于约定部分合伙人不承担亏损的情形，不违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款的规定，理据充分。
2、回购条款不构成刚性兑付，不存在利益失衡的情形，合法有效。
最高人民法院认为，案涉《合伙协议》约定在合伙企业发生亏损时，有限合伙人应在认缴出资范围内承担责任，表明被回购方夹层投资人亦需共担亏损。因此，原审法院认为本案不存在刚性兑付情形，理据充分。特别是，根据案涉《合伙协议》及《补充协议》，合伙人分为普通合伙人、优先级有限合伙人和夹层有限合伙人。有限合伙人在“君凯投资中心”亏损时为第一顺位承担亏损，但在基金清算还有剩余财产时则可分配81%超额收益，属于高风险高收益投资类型；优先级和夹层有限合伙人在基金存续期间分别按照7.5%、9%分配收益，但基金清算时不分配或者少量分配收益，在第一顺位主体承担亏损仍不足时则先由夹层有限合伙人承担，再由优先级有限合伙人承担，属于低风险低收益投资类型。因此，案涉回购条款各方的权利义务对等，属于不同类型合伙人之间就融资达成的商业安排，并不存在利益失衡的情形。
综上所述，最高人民法院认为，案涉回购条款不违反《合伙企业法》中禁止部分合伙人承担全部亏损的规定，也不构成刚性兑付，回购条款合法有效。
案例来源：
《湖北同济堂投资控股有限公司、张美华合同纠纷案》[案号：最高人民法院(2021)最高法民申6572号]。
实战指南：
1、本案中合伙企业的回购形式为合伙人回购投资人的份额，这种协议的实质是投资人退出合伙的一种形式，相较于退伙需要经过清算这些繁琐的程序，采用回购这种转让合伙份额的方式，可以使得投资人更快的退出合伙企业。如果合伙协议约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，则这种约定严重违背公平原则，与合伙企业的人合性特征严重不符，根据《合伙企业法》第三十三条规定，此种条款为无效条款。基于合伙企业人合性特征和投资经营利润与风险相一致、法律权利与义务相一致等基本原则，法律禁止合伙人只享有权利或者只承担义务的约定。合伙协议约定全部利润分配给部分合伙人，这种做法一方面影响了不分取利润合伙人的投资经营积极性，否认其进行合伙的营利性目的，另一方面让分取利润合伙人取得额外利润而构成不当得利。
2、在此，我们建议投资人在签订合伙协议时，应当特别关注有关保底回购的条款。如果回购义务的承担人是合伙人时，这种保底回购条款可能会因为违反《合伙企业法》而无效，如果回购义务的承担人是第三方时，则需进一步注意回购条款是否属于刚性兑付，属于刚性兑付的回购条款仍然有无效的风险。
法律规定：
《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第二款：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”
在检索大量类案的基础上，北京李营营律师团队总结相关裁判规则如下，供读者参考：
1、关于保底及退还投资款的约定与共同经营、共担风险的法律规定不符时，应认定为无效。
案例一：《高萍、赵运宽与丛炜合伙协议纠纷案》[最高人民法院(2021)最高法民申1680号]
最高人民法院认为，因蔡志清与钟万龙在五皇商城项目中的合作关系，五皇公司出具的《承诺函》承诺保底及退还投资款无效与共同经营、共担风险的法律规定不符，一、二审判决认定双方在合作关系中应当共同受益、共担风险，以五皇商城项目实际产生的净利润作为分配的依据并无不当，故蔡志清请求给付不少于1500万元利润分配款及返还投资款2111850元的理由，缺乏事实和法律依据。
2、合伙协议约定返还本金及固定收益的保底条款违反“共担风险、共享收益”原则，属无效条款，未经合伙清算合伙人不得主张返还投资款。
案例二：《刘某、赵某涛合伙合同纠纷案》[山东省潍坊市中级人民法院(2023)鲁07民终6393号]
潍坊市中级人民法院认为，原告主张协议书第五条约定“由刘某出资200000元，合伙期间为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，至时予以返还。”因该保底条款违反了合伙“共担风险、共享收益”的原则，属于无效条款，原告未提供证据证明双方之间的合同经过清算，因此，在合伙合同在未经清算的情况下，对原告要求被告返还250000元投资款的请求不予支持。
专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于民商事诉讼与仲裁、商业秘密民事与刑事、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。在民事担保业务领域，李营营律师长期带领团队扎根深入研究担保与反担保诉讼案件相关的法律问题和裁判规则。在担保与反担保领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额担保案件，并取得良好效果。在商业秘密非诉项目方面，李营营律师团队可以有效协助企业完成与商业秘密相关的融资、债转等业务。李营营律师团队深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷、担保纠纷、合伙纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。
