来源 | 刑事法判解
导 读
我国刑法第 264 条和第 266 条分别采用简单罪状的方式 对 盗窃罪和诈骗罪 作出规定，这就为两罪的构成要件解释提供了广阔的空间。由是， 理论和实践都 围绕 盗窃罪和诈骗罪 的 构造 形成了 诸多方案。无论是理论上还是实践中，盗窃罪和诈骗罪系对立关系都是主流观点，而与此相对， 盗窃罪和诈骗罪可能产生竞合的主张虽为少数说，但亦有成为有力说之势头。本期案选栏目选取陈兴良、张明楷、车浩、付立庆等学者关于盗窃罪和诈骗罪关系的论述，供读者参考。
目 次
一、盗窃罪和诈骗罪系对立关系
（一）主流方案的论证
（二）以“被害人同意”为视角的论证
二、盗窃罪和诈骗罪系竞合关系
（一）着眼于“不同行为对象”的论证
（二）基于“处分意识不要说”的论证
（三）从“被害人同意之效力”展开的论证
（四）立法论层面的论证
PART01
盗窃罪和诈骗罪系对立关系
1.
主流方案的论证
诈骗罪的构成要件行为是欺骗，盗窃罪的构成要件行为是窃取，从文字上来看，诈骗罪与盗窃罪之间的区分似乎是明显的。然而，在司法实践中，诈骗罪与盗窃罪在某些案件中会发生混淆，如何正确区分就成为一个较复杂的问题。从刑法教义学上考察，诈骗罪是交付型的财产犯罪，而盗窃罪是取得型的财产犯罪。因此，非法占有他人财物，是采用欺骗方法，使他人产生认识错误从而交付财物，还是在他人不知情的情况下，违反他人意志取得他人财物，就成为诈骗罪与盗窃罪之间区分的关键。在某些情况下，从形式上来看，是行为人主动交付财物，但行人并没有处分财物的意识，对此究竟是认定为诈骗罪还是盗窃罪，这是争论的焦点问题。对此，在刑法教义学中存在处分意识必要说与处分意识不要说之争。处分意识必要说认为，诈骗罪的处分行必须具有处分意识，如果缺乏处分意识，即使在客观上实施了交付行为，也不能认定为诈骗罪，而应当以盗窃罪论处。而处分意识不要说则认为，无论是否具有处分意识，只要在客观上实施了交付行为，就应当认定为诈骗罪而不构成盗窃罪。在以上两种观点中，我国司法实践采用处分意识必要说，以此区分诈骗罪与盗窃罪。
（陈兴良：《规范刑法学》（第五版），中国人民大学出版社2023年版）
诈骗罪与盗窃罪是对立关系，关键在于行为人是否实施了使他人陷入处分财产的认识错误的欺骗行为，以及被害人是否基于认识错误处分财产。不能根据所谓主要作用区分诈骗罪与盗窃罪，换言之，不能认为，诈骗起主要作用的就构成诈骗罪，盗窃起主要作用的就是盗窃罪。也不能以所谓主行为与从行为的区分、前行为与后行为的关联等为标准区分诈骗罪与盗窃罪。
在行为人已经取得财产的情况下，二者的关键区别在于被害人是否基于认识错误而处分财产。如果不存在被害人处分财产的事实，则不可能成立诈骗罪。
（张明楷：《刑法学》（第六版），法律出版社2021年版）
盗窃罪与诈骗罪处于相互排斥的关系，二者属于不同的不法类型。从诈骗罪自我损害型犯罪的特质出发，个案中区分盗窃罪和诈骗罪的关键因素是，是否存在被害人的财产处分行为。对此，要结合财产减损的直接性、处分意识的必要性以及财产处分的自愿性这三个要件进行判断。当被害人有意识且自愿地通过自己的作为、容忍或不作为直接造成了自身财产的减损时，就应当认定其进行了财产处分，行为人构成诈骗罪。反之，则应当认定行为人构成盗窃罪。这一判断标准不仅应当适用在涉及有体财物的场合，也应当被贯彻于涉及无体财产性利益的案件中。
（王钢：《盗窃和诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，载《政治与法律》2015年第4期）
2.
以“被害人同意”为视角的论证
错误不影响盗窃罪中的同意。在盗窃罪的场合，同意有效的前提条件是，占有人必须认识到同意的后果是财物的占有转移给他人。至于这种认识是准确无误地形成，还是由于受骗而得出，并不重要。后一种情况下并不涉及盗窃，而可能认定为诈骗。这是由同意的事实性和自然主义特征所决定的。因此无论是涉及回报的所谓动机错误，还是关于财物性质或价值的所谓法益错误，对于同意排除盗窃罪的构成要件该当性而言，不会产生影响。具体来说，占有人由于受欺骗而对财物价值产生错误认识，从而做出同意占有转移的决定，同意仍然是有效的，他并不是盗窃罪而是诈骗罪的被害人。同理，占有人在占有转移的回报或报酬方面陷入错误，例如收取假币而交付财物，这里的同意也是有效的，对此涉及诈骗罪。例如，T冒充电器维修工上门服务，表示可以将A出现毛病的电视搬走维修好再送回来，A信以为真，同意T将电视搬走。在这个案例中，A对T的身份发生认识错误，并不影响A事实上同意T搬走电视的法律意义，这一同意表示，排除了“打破占有”的成立，因此T不成立盗窃罪，而只能以诈骗罪处理。
（车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期。）
“客观权限+审核义务”的标准有两方面的优点。一方面，这两种理论都是以第三人至少得到被害人的概括性授权为前提和基础（客观权限理论要求进一步的具体授权），因此第三人对财物的处置，体现了对于被害人（支配财物的）意愿的尊重。这是从被害人同意的视角出发得出的必然结论。由此可以避免阵营归属理论、主观权限理论、主观善意理论等的弊端，这些观点完全搁置或代替了对被害人主观意愿的关注，其内容与盗窃罪的本质要素（违反被害人意愿而不是违反被害人“阵营”中某人的意愿）也缺乏必然联系。另一方面，将审核义务理论增加为判断标准的选项，避免了单一的客观权限理论过于狭窄，以至于使所有三角诈骗的案例都简化为两方诈骗的倾向。更重要的是，审核义务理论进一步克服了主观权限理论的弊端，那就是，仅仅有第三人得到授权的自我感觉还是远远不够的，只有通过审核和检验，才能在客观上表现出他对于被害人的财物支配意愿的认同和尊重，在此基础上的决定，体现了诈骗行为利用对方意思瑕疵而不是盗窃行为违反对方意思的区别。就重视被害人的意愿这一点而言，审核义务理论与客观权限理论是一致的，都是在同意视角下，通过与被害人意愿取得关联来区分盗窃罪的间接正犯与三角诈骗。
（车浩：《盗窃罪中的被害人同意》，载《法学研究》2012年第2期）
PART02
盗窃罪和诈骗罪系竞合关系
1.
着眼于“不同行为对象”的论证
刑法理论一般认为，盗卖他人财物的，成立盗窃罪的间接正犯。例如，甲闲逛时发现本市高速公路旁有一闲置的旧日压路机，即产生变卖的念头。次日，甲假冒公司人员来到附近一废品收购站，找到经营者乙，谎称该压路机已报废准备变卖，并与乙一起到现场查看，二人当场决定以 6000 元的价格成交。次日，乙便组织人力找来切割工和吊车赶到现场，正在拆卸时被群众发现报警，甲被公安机关当场抓获。经价格认证中心鉴定，该压路机价值 5 万元。对于该案，应当认为经营者乙只是甲利用的工具，因而甲成立盗窃罪的间接正犯。其实，本案的受害人不只是压路机的所有人，还包括经营者乙，因为压路机作为盗窃所得的赃物，最终会被追缴后返还给压路机的所有权人。也就是说，就压路机所有权人这一被害人而言，甲的行为成立盗窃罪（间接正犯），但就经营者己这一被害人而言，甲的行为成立诈骗罪。因而，本案中的行为应成立盗窃罪（间接正犯）与诈骗罪的想象竞合犯。 （陈洪兵：《盗窃罪与诈骗罪的关系》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2013年第6期）
2.
基于“处分意识不要说”的论证
不管是以犯罪构造、体系解释还是刑事政策为由，都无法合理说明为什么诈骗罪和盗窃罪必然处于对立关系……归根究底，两罪处于对立关系是出于观念上的原因，即刑法理论与实务习惯于认为，“针对一个财产损失而言，一个行为不可能同时既属于盗窃，也属于诈骗。易言之，在面对行为人企图非法取得某财物的行为时，占有某财物的被害人不可能既作出财产处分决定，又不作出财产处分决定”。显然，这一观念已经预设了两罪不可能竞合，并预设财产处分具有排除盗窃罪成立的效果，即作出财产处分决定则成立诈骗罪，不作出财产处分决定则成立盗窃罪。可见，两罪的对立关系是人为制造的结果，而非两罪的属性使然。在此前提下，诈骗罪犯罪构成的解释不得不根据盗窃罪“量体裁衣”，即引入处分意识要素来划定两罪的界限。这一做法背离了目的解释，而不自觉陷入以体系解释为主导的方法论误区。诈骗罪的规范目的在于保护财产免受欺骗行为侵害，故只要财产损失能够客观上归责于行为人的欺骗行为，不管受骗人主观上对此是否具有认识，都不影响，所以，处分意识只是纯区分要素，而非诈骗罪的本质要素，并不可取。
不仅如此，处分意识必要说也没有解决区分难题，反而令刑法理论与实务深陷处分意识内容之争的泥淖。即便最高人民法院2014年发布的第27号指导案例，针对网络支付环境下盗窃罪与诈骗罪的界分确立了评判要旨，但在其后审理的类似案件中，很多类似情形均被认定为诈骗罪。
（王静：《论诈骗罪中的直接性要件——处分意识不要说之再提倡》，载《清华法学》2025年第1期 ）
3.
从“被害人同意之效力”展开的论证
即便如多数说那样坚持处分意思必要说（意思说）的立场，指望通过对处分意思进而处分行为的界定来区分盗窃罪与诈骗罪，也会由于处分意思涵摄范围本身的模糊性，而导致在不典型的场合对于能否肯定处分意思成为一笔糊涂账。即便在典型的能够肯定处分意思的场合，仍然无法回避的一个问题是，这种因为受骗形成的认识错误而产生的处分意思，其到底是有效还是无效的？对此并非一句 “ 处分意思存在瑕疵 ” 所能解决的，需要深入细致的讨论。如果认为该处分意思是有效的，就面临着那为何还能将财产转移的结果归属于行为人这样的诘问；而一旦认为这一错误关乎法益或者并非是出于自由意思而做出的，进而确定处分意思在实质上是无效的，就等于是承认了诈骗不过是对于一部分将被害人作为工具加以利用的盗窃罪间接正犯的立法化，即承认了诈骗与盗窃之间的竞合，也就难以再将是否存在处分行为作为区分诈骗罪与盗窃罪的绝对标准。 （付立庆：《诈骗罪中处分行为的认定困境与机能定位》，载《法学评论》2023年第5期）
4.
立法论层面的论证
如若从立法论的角度来说，在人工智能时代，可否将骗免债务以外的诈骗行为都归入盗窃罪，也是值得探讨的话题。亦即，刑法除规定骗免债务等明显不属于盗窃罪的诈骗犯罪外，其他通过欺骗方法使他人交付、转移财产的行为都归入盗窃罪，对此，也是可以找到若干理由的：（ 1 ）诈骗罪其实是盗窃罪的间接正犯，行为人是利用者或幕后操纵者，受骗人是被利用者，即使刑法没有规定诈骗罪，对诈骗罪一般也可以按盗窃罪的间接正犯处罚。既然使用欺骗方法使被害人自杀属于故意杀人罪的间接正犯，刑法并不需要规定诈骗他人自杀罪，那么，使用欺骗方法使受骗者将财产交付、转移给行为人的，当然也是盗窃罪的间接正犯，而不需要规定诈骗罪。（ 2 ）按照通行的观点，盗窃罪的成立以违反被害人意志为前提，诈骗罪的成立以受骗人基于有瑕疵的处分意识为前提，二者似乎是对立关系。但在三角诈骗的场合，行为人的欺骗行为完全可能是违反财产的被害人的意志的。（ 3 ）诈骗罪与盗窃罪的法定刑相同，在同属财产罪的情形下，犯罪人及其家属关心的是刑罚而不是罪名。在此意义上说，诈骗罪与盗窃罪的区分并没有多大的实际意义…… （张明楷：《人工智能时代的财产犯罪课题》，载《国家检察官学院学报》2025年第2期）
在人工智能时代，由于人工智能经过深度学习能够像自然人那样处理事务，诈骗罪与盗窃罪的区分就更加困难。既然诈骗罪与盗窃罪的区分如此困难，且区分的意义不大甚至没有意义，为什么偏要区分呢？诚然，对财产犯罪区分不同类型是为了贯彻罪刑法定原则，避免出现过于宽泛或者不明确的分则条文。既然盗窃他人财产是犯罪、诈骗他人财产也是犯罪，将二者合并起来也不会出现过于宽泛或者不明确的分则条文，不会违反罪刑法定原则，那么将来的刑事立法或许有可能仅规定骗免债务这类不能归入盗窃罪的诈骗犯罪，将其余使受骗者交付、转移财产的诈骗均归入盗窃罪，形成广义的盗窃罪或大盗窃罪概念，从而在理论上避免不必要、无意义的争论，在实践中减轻司法机关的负担，在立法上減少同质犯罪的罪名进而避免数罪并罚等形成的不公平处罚现象。
（张明楷：《人工智能时代的财产犯罪课题》，载《国家检察官学院学报》2025年第2期）
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责任编辑 | 金梦洋
审核人员 | 张文硕
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