对于那些可能违法并购或合并的企业，现在可以通过市场监管总局公布的计算标准，来预估可能被处罚金额。
近日，市场监管总局公布了《违法实施经营者集中行政处罚裁量权基准（试行）》（下称《基准》），明确了违法实施经营者集中案件行政处罚裁量的依据、步骤、阶次、考量情节和因素等，还包括了七个说明性案例。市场监管总局同期推出“行政处罚自算器”，企业可通过扫描二维码来预判罚金。
据《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》），垄断行为包括具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中、垄断协议、滥用市场支配地位三种行为。2022年8月1日，首次修订后的《反垄断法》（下称“新反垄断法”）正式施行，对未依法申报经营者集中的处罚大幅提高，罚款上限从修订前的最高50万元提升至500万元或企业上一年度销售额的10%。有不愿具名的知情人士透露，由于罚款上限变高，确定罚金的自由裁量权引发市场关注。
市场监管总局反垄断二司相关负责人指出，新反垄断法大幅提高了违法实施经营者集中的法律责任，制定《基准》有助于保障违法实施经营者集中执法尺度统一透明，有利于更好保护经营者合法权益，稳定经营者预期。
多位反垄断领域资深专家认为，《基准》提升了执法透明度，对企业十分重要。
国务院反垄断反不正当竞争委员会专家咨询组成员、上海交通大学讲席教授王先林认为，《基准》可以增强企业对自己违法行为后果的评估。国务院反垄断反不正当竞争委员会专家咨询组成员、对外经济贸易大学竞争法中心主任黄勇则进一步指出，《基准》攻克了诸多法律难点。例如，《行政处罚法》《行政许可法》和《反垄断法》之间的衔接协调关系。《基准》也能引导企业增强合规意识、提高合规能力、完善合规体系。
明确“违法”范围
有业内人士注意到，《基准》进一步明确了“违法实施经营者集中”的情形。
所谓经营者集中，意味着企业控制权发生变化。据新反垄断法，经营者集中包含了三种控制权发生变化的情形：一、经营者合并；二、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；三、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权，或者能够对其他经营者施加决定性影响。
按照反垄断法的要求，经营者集中达到一定的标准，需要提前申报。
2024年1月26日施行的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》（下称《规定》），经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：
（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过120亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币；
（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过40亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元人民币。
此外，经营者集中虽未达到以上标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。
如果负有申报义务的经营者，没有按照法律要求提前申报，或者申报后未经批准就直接集中，业内也称“抢跑”，可能会被认定违法。
值得关注的是，《基准》的“违法实施经营者集中”，还涵盖了“经营者违反附加限制性条件审查决定的”和“经营者违反禁止经营者集中审查决定的”两种情形。
前述业内人士认为，这些条款涵盖了未能执行附加限制性条件的获批经营者集中案例。
例如，2024年12月9日晚间，市场监管总局发布公告，因英伟达公司涉嫌违反《反垄断法》及《市场监管总局关于附加限制性条件批准英伟达公司收购迈络思科技有限公司股权案反垄断审查决定的公告》（下称《公告》），依法对英伟达公司开展立案调查。
2019年3月10日，英伟达拟收购迈络思科技有限公司（下称“迈络思”）全部股份。收购完成后，迈络思成为英伟达的全资子公司。由于英伟达和迈络思均在全球具有垄断地位，该并购案对全球市场有潜在影响，因此这一交易随后经过了美国、欧盟、中国等国家和地区市场监管部门的批准。其中，2020年4月16日，中国市场监管总局决定附加限制性条件批准此项经营者集中。要求英伟达、迈络思和集中后实体在收购交易完成后六年内，履行七项义务，包括依据公平、合理、无歧视原则向中国市场继续供应英伟达GPU加速器、迈络思高速网络互联设备和相关软件、配件。
根据《公告》，申报方如未履行上述义务，市场监管总局将根据《反垄断法》作出处理。
明确从轻、从重处罚情形
据新反垄断法，对不具有排除、限制竞争效果的“违法实施经营者集中”案件，罚款上限为500万元；对具有或可能具有排除、限制竞争效果的案件，除责令恢复集中前的状态外，最高可处上一年度销售额10%的罚款。
那么从“不予处罚”的零罚金到罚款上限之间，该如何确定具体罚金？
据业内人士称，此前讨论中，各界关注焦点主要在于从轻、从重处罚的考虑因素，在征求意见稿的基础上提出了若干细化建议，在《基准》中都得到了体现。
其中第五条规定，“对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，市场监管总局对相关经营者处五百万元以下的罚款”。据介绍，这也是实践中数量较多且执法经验较成熟的案件，《基准》细化并设置了行政处罚裁量的情节、步骤和幅度。
第五条至第十条主要针对500万元以下罚款的各类情形。初步罚款基准为250万元；存在从轻情节（如主动报告、消除后果等），罚款基准降至100万元；但存在从重情节（如教唆违法、一年内再次违法、毁灭证据等），罚款基准会升至400万元。此外，《基准》给出了6项罚款下调因素（每项降10%）和3项上调因素（每项升10%），并结合案例给出了具体计算方式。最终罚款可低至初步数额的40%或高至500万元封顶。
黄勇分析，罚款数额确定主要考虑违法行为的事实、配合程度、主观过错、主动消除违法后果等多个因素，体现了行政处罚公正、公开、过罚相当、处罚与教育相结合等行政处罚的法治原则。
已有企业因主动报告违法事实、此前未因未依法申报受到过行政处罚、已经建立并有效实施反垄断合规制度等因素导致罚金额下调的案例。2024年9月和2025年1月，市场监管总局对广东某市政公司收购某国企下属公司“抢跑”，即在经营者集中公示期完成股权变更登记的违法行为先后作出两起行政处罚，分别对申报义务人处以175万元的罚款。2025年1月，市场监管总局对湖南某食品公司收购另一零食公司的未依法申报行为作出行政处罚，对申报义务人处以175万元罚款。
北京君益诚律师事务所执行主任王轩总结，以上三起案例均无主动申报情形，故在不具有排除、限制竞争效果的基准250万元基础上进行下调计算。而在西安某科技公司与深圳某电气公司违法新设合营企业一案的处罚决定中，市场监管总局考虑到双方公司具有在被发现之前主动报告违法事实的情况，在100万元基础上进行下调计算，对双方作出了各70万元罚款的行政处罚。
《基准》第十一、十三、十四条则集中于“对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中”。市场监管总局反垄断二司相关负责人介绍，对于此类案件，目前缺乏实践基础，参照不具有排除、限制竞争效果的案件罚款裁量步骤计算罚款数额，按照新反垄断法作原则性规定。未来，将在进一步积累实践经验和认真研究的基础上细化完善。
对于恶意违法行为和特别恶劣的违法行为，《基准》还设置了顶格处罚和加倍罚款。加倍罚款是指违法实施经营者集中，情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，市场监管总局可以根据法律规定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额。
前述业内人士表示，《基准》在部分细节上还有进一步明确的空间。例如：第十五条不予处罚的情形第二项，“能够证明尽到审慎评估义务后因不能预见、不能避免且不能克服的客观情况导致违法的”，不能预见、不能避免且不能克服的客观情况通常指的是不可抗力，建议能够后续通过执法案例进一步明确不可抗力具体指的是哪些情形。
图片来源：市场监管总局官网
本文来源：财经E法
监制：张剑
编辑：李南
