职务犯罪中“国家工作人员”的范围如何界定?
作者 |王辉 李舒 唐青林
北京云亭律师事务所*
律师提示：职务犯罪中“国家工作人员”的范围界定，在司法实践中是一个疑难复杂问题。对“国家工作人员”进行科学分类是正确办理职务犯罪案件的前提。在现有法律规定的基础上，依据单位资金来源不同，可以将“国家工作人员”分为“国家全额出资单位中的国家工作人员”和“非国家全额出资单位中的国家工作人员 ”两大类，其中“国家全额出资单位中的国家工作人员”包括国家全额出资的国家机关、事业单位、人民团体、国有公司和企业中的从事公务的人员四小类; “非国家全额出资单位中的国家工作人员”包括国家全额出资单位委派到非国家全额出资的事业单位、人民团体、公司或企业以及其他组织中从事公务的人员四小类。“非国家全额出资单位中的国家工作人员”的认定是司法实践中的难点。
争议焦点
司法实践中应以何种标准界定“国家工作人员”的范围? 应以何种逻辑对“国家工作人员”进行分类? 这是认定职务犯罪中“国家工作人员”范围时无法回避的争议焦点。对“国家工作人员”进行科学分类是正确办理职务犯罪案件的前提。
对于如何认定“国家工作人员”的范围，我国刑法、监察法、立法解释及司法解释作了很多规定。但遗憾的是，无论是理论界还是实务界，无论是审判机关、监察机关还是检察机关，都对这一问题的认定存在诸多争议。
《刑法》第九十三条界定了“国家工作人员”的范围，将国家工作人员分为四类: 第一类是国家机关工作人员; 第二类是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员; 第三类是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员; 第四类是其他依照法律从事公务的人员。
《监察法》第十五条将受监察人员分为六类: 第一类为国家机关工作人员及参公人员，即中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《公务员法》管理的人员;第二类被授权和受委托从事公务的人员，即法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员; 第三类为国有企业管理人员; 第四类为公办事业单位管理人员，即公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员; 第五类为基层群众性自治组织中从事管理的人员; 第六类为其他依法履行公职的人员。
《刑法》和《监察法》对“国家工作人员”的分类，采取了“单位组织形式标准”加“授权或委派从事公务标准”，这在一定程度上有利于“国家工作人员”的司法认定。但“单位组织形式标准”和“授权或委派从事公务标准”并非在同一个逻辑层面上，缺乏对不同出资来源单位中“国家工作人员”特征的把握，无法为司法实践中科学认定“国家工作人员”的范围提供指引。
“国家工作人员”范围的界定具有重要意义。是否具有“国家工作人员”身份，不仅关系到此罪与彼罪、重罪与轻罪的认定，也关系到有罪与无罪的认定。例如，依据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定: 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。举例来说，一个人收受他人贿赂5万元，如果他被认定为“国家工作人员”，就会被法院以受贿罪定罪处罚，而如果他没有被认定为“国家工作人员”，就不会被认定为犯罪; 一个人收受他人贿赂达数亿元，如果他被认定为“国家工作人员”，则因犯受贿罪可能被判处死刑立即执行; 而如果没有被认定为“国家工作人员”，则因犯非国家工作人员受贿罪，最多被判处有期徒刑十五年。另外，贪污罪、受贿罪被判处有期徒刑的同时必须附加财产刑，而职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪被判处有期徒刑的同时并不要求必须附加财产刑。由此可见，是否认定为“国家工作人员”对被告人定罪量刑的影响巨大!
因此，科学界定“国家工作人员”的范围，采取合理标准对“国家工作人员”进行科学分类，是解决司法实践中“国家工作人员”认定混乱问题的当务之急。应当首先采取“单位资金来源标准”对“国家工作人员”进行第一层分类，其次采取“单位组织形式标准”对“国家工作人员”进行第二层分类，最后再根据情况采取“授权或委托从事公务标准”对“非国家全额出资单位中的国家工作人员”进行实质认定，以更准确地界定“国家工作人员”的范围。
裁判精要
依据单位资金来源不同，可以将“国家工作人员”分为“国家全额出资单位中的国家工作人员”和“非国家全额出资单位中的国家工作人员”两大类，进而细化分类。“非国家全额出资单位中的国家工作人员”的认定是司法实践中的难点，实践中认定时要严格把握“从事公务”的形式要件，遏制“国家工作人员”认定时存在的泛化现象。
司法观点
下面我们以“国有控股公司分公司经理”这一职位为例，来看司法机关在认定“国家工作人员”范围时存在的不同裁判观点。
(一)国有控股公司分公司经理属于“国家工作人员”
◎国有控股分公司经理经正式任命的，以“国家工作人员”论
1.中国石油天然气集团公司系国家控股公司，行为人担任中石油湖南益阳销售分公司总经理，是代表国家履行管理职能，应以国家工作人员论，见【(2017)湘刑终330号】李某挪用公款、受贿案二审刑事裁定书。
在该裁定书中，湖南省高级人民法院认为:
上诉人李某上诉提出“挪用公款罪和受贿罪的犯罪主体应为国家工作人员。中国石油天燃气股份有限公司湖南益阳销售分公司不属于刑法意义上的国有公司，上诉人是中国石油天燃气股份有限公司湖南益阳销售分公司的总经理，应认定为非国家工作人员; 一审认定上诉人构成受贿罪错误，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”的理由，经查，中国石油天然气集团公司系国家控股公司，中国石油天然气股份有限公司系中国石油天然气集团公司最大控股子公司。李某担任中石油湖南益阳销售分公司总经理，代表国家履行管理职能，应以国家工作人员论。故李某的该上诉理由不能成立。
◎国有控股分公司经理经党政联席会任命的，以“国家工作人员”论
2.中石油广西分公司系国有控股上市公司的分公司，中石油来宾分公司是中石油广西分公司的分支机构，行为人是中石油广西分公司研究决定聘任其为来宾分公司经理，系中石油广西分公司直接管理的干部，是经该公司党政联席会议研究决定的，其任中石油来宾分公司经理从事的是组织、领导、监督、经营、管理等工作，故应认定其为国家工作人员，见【(2015)象刑初字第57号】张某受贿案一审刑事判决书。
在该判决书中，广西壮族自治区象州县人民法院认为:
被告人张某在担任中国石油天然气股份有限公司广西销售分公司来宾分公司经理期间，收受他人财物价值150万元，其行为已触犯刑律。针对被告人张某及其辩护人提出张某是非国家工作人员，其行为不构成受贿罪，仅构成非国家工作人员受贿罪的辩解意见，经查: 根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发[2010]49号)第六条第二款“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”的规定，中石油广西分公司系国有控股上市公司的分公司，中石油来宾分公司是中石油广西分公司的分支机构，是非企业法人，均属国家出资企业，张某是中石油广西分公司研究决定聘任其为来宾分公司经理，是中石油广西分公司直接管理的干部，是经该公司党政联席会议研究决定的，其任中石油来宾分公司经理从事的是组织、领导、监督、经营、管理等工作，故应认定其为国家工作人员，其收受贿赂的行为构成受贿罪。被告人及其辩护人的辩解意见不成立，不予采纳。最终张某因受贿罪被判处有期徒刑4年，罚金30万元。
3.行为人在担任中石油青海销售分公司总经理、中石油重庆销售分公司总经理期间，收受他人贿赂数额过大，超出人情往来，应认定为受贿，见【(2016)湘09刑初44号】朱某某受贿、贪污案一审刑事判决书。
在该判决书中，湖南省益阳市中级人民法院认为:
被告人朱某某身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，收受他人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪; 被告人朱某某利用职务之便，侵吞公共财物，数额较大，其行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人关于刘某所送3万元属人情往来不是受贿的意见，经查，朱某某在担任中石油青海销售分公司总经理、中石油重庆销售分公司总经理期间，刘某因朱某某的支持和帮助，承接大量中石油业务，为了表示感谢以及维护关系，刘某借朱某某的父亲90岁寿宴、女儿婚礼、孙子百日宴之名，行感谢行贿之实，且数额过大，超出人情往来，该3万元应认定为受贿，故对该辩护意见，本院不予采纳。
4.行为人在国有公司任职期间，利用职务之便收受他人财物的，构成受贿罪，见【(2022)新0203刑初117号】谢某勇受贿案一审刑事判决书。
在该判决书中，新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛伊区人民法院认为:
公诉机关指控，2013年至2022年1月，被告人谢某勇利用担任中国石油天然气股份有限公司新疆油田公司准东采油厂党委委员、副厂长、安全总监及中国石油天然气股份有限公司新疆油田公司吉庆油田作业区党委书记、经理的职务之便，在物资供应资质、合同签订、业务承揽、资金结算等方面为卢某、李某、曾某、郑某提供帮助，非法收受上述四人所送现金210万元。
本院认为，被告人谢某勇身为在国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，非法收受他人财物210万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。
(二)国有控股公司分公司经理不属于“国家工作人员”
◎国有控股分公司经理系被聘用的，不属于“国家工作人员”
1.行为人系中石油湖南分公司聘任的衡阳分公司总经理，任职期间在收购武某的加油站过程中，非法收受他人行贿款，为他人谋利，其行为构成非国家工作人员受贿罪，应负刑事责任，见【(2014)山刑初字第40号】被告人姚某非国家工作人员受贿案一审刑事判决书。
在该判决书中，湖南省衡山县人民法院认为:
被告人姚某系中石油湖南分公司聘任的衡阳分公司总经理。任职期间在收购武某的加油站过程中，非法收受武某送的人民币8.5万元，为他人谋利，其行为构成非国家工作人员受贿罪, 应当负刑事责任。辩护人提出被告人犯罪情节显著轻微，请求免予刑事处罚的意见，经查，被告人收受他人贿赂8.5万元，数额较大，且收受后将钱用于个人消费，在得知行贿人被司法机关控制后才大部分退回，其情节不属于显著轻微，不符合免除处罚的条件，对辩护人的意见，本院不予采纳。被告人到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人案发前将大部分贿赂款退回，案发后退缴剩余的赃款，可以酌情从轻处罚。结合被告人姚某的犯罪情节、罪后表现，依法可对其宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，判决被告人姚某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
◎有人事任命权的主体仅限国家出资企事业单位不包括分支机构
2.国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业以及国有资本控股公司、国有资本参股公司，此条款中规定的作出人事任命的主体仅为国家出资企事业单位，并不包括其分支机构，行为人系中石油湖南销售分公司聘任的党总支书记、副总经理，所担任的职务是经国家出资企业的分支机构决定聘任的，在该分支机构的一个部门从事相应管理工作的人员，不能认定为国家工作人员，见【(2018)湘05刑抗1号】鲍某胜贪污、受贿案再审裁定书。
在该裁定书中，湖南省邵阳市中级人民法院认为:
原审被告人鲍某胜在担任中国石油天然气股份有限公司湖南销售分公司原仓储分公司党总支书记、副总经理职务期间，利用职务之便非法收受他人现金35万元及一幅字画，为他人谋取利益，数额较大。经查，中石油湖南销售分公司是上市股份有限公司的分公司，属企业非法人类型。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条第二款、第十七条第一款之规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。此条款中规定的作出人事任命的主体仅为国家出资企事业单位，并不包括其分支机构。鲍某胜是中石油湖南销售分公司聘任的员工，所担任的职务是经国家出资企业的分支机构决定聘任的，在该分支机构的一个部门从事相应管理工作的人员，不能认定为国家工作人员，故被告人鲍某胜的身份应为非国家工作人员，原判将本案定性为非国家工作人员受贿罪并无不当。检察机关就此提出的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。判决被告人鲍某胜犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑 1年 3个月。
律师建议
鉴于当前我国刑法中缺乏界定“国家工作人员”的统一标准，结合我国法律规定和司法实践，应当首先依据“单位资金来源标准”，将“国家工作人员”分为“国家全额出资单位中的国家工作人员”和“非国家全额出资单位中的国家工作人员”两大类; 随后，再依据“单位组织形式标准”，将“国家工作人员”再细分为八小类，这样有助于辩护律师厘清辩护思路，提升辩护效果。具体分类如下:
第一大类：国家全额出资单位中的国家工作人员，包括以下四小类:
第一小类：国家机关工作人员。国家机关属于全资国有单位，国家机关工作人员的职权由法律授权，主要职责是管理国家和社会公共事务，次要职责是防止国有资产受损。
第二小类：国有全资事业单位中的国家工作人员。事业单位有国家全额出资的，如公办学校，也有非国家全额出资的，如民办非营利高中。在国家全额出资的事业单位中，国家工作人员的职权主要由法律授权，其部分职责是管理特定授权的国家和社会公共事务，部分职责是防止国有资产受损。
第三小类：国有全资人民团体中的国家工作人员。人民团体中有国家全额出资的，如中国法学会，也有非国家全额出资的，如自筹经费成立等行业协会。在国家全额出资的事业单位中，国家工作人员的职权主要由法律授权，其部分职责是管理特定授权的国家和社会公共事务，部分职责是防止国有资产受损。
第四小类：国有全资公司、企业中的国家工作人员。通常意义上所说的国有公司、企业，是指国有独资公司、企业。这些企业的投资股份都来源于国家资产，其国家工作人员的职权主要来源于国家授权，其主要职责是防止国有资产受损，确保国有资产保值增值。
第二大类：非国家全额出资单位中的国家工作人员，包括以下四小类:
第五小类：非国有全资事业单位中的国家工作人员。事业单位中也有非国家全额出资的，如民办非营利高中。在非国有全资事业单位中，国家工作人员的职权主要源于国有投资主体的委托，其职责一般仅是防止国有资产受损。
第六小类：非国有全资人民团体中的国家工作人员。人民团体中也有非国家全额出资的。在非国有全资人民团体中，国家工作人员的职权主要源于国有投资主体的委托，其职责一般仅是防止国有资产受损。
第七小类：非国有全资公司、企业中的国家工作人员。这类公司主要指国有控股、参股企业，其中国家工作人员的职权主要源于国有投资主体的委托，其职责一般仅是防止国有资产受损，确保国有资产保值增值。
第八小类：非国有出资的其他组织中的国家工作人员。例如，村委会的资金并非来源于国家，但村民委员会等村基层组织人员在从事法律授权其协助管理七项公共性事务时，其职责主要是防止国有资产受损，次要职责是管理国家和社会公共事务。
司法实践中，“国家全额出资单位中的国家工作人员”在认定时争议较小，而“非国家全额出资单位中的国家工作人员”在认定时争议较大。可以在依据“单位资金来源标准”和“单位组织形式标准”对“国家工作人员”进行第一层和第二层分类的基础上，依据“授权或委派从事公务标准”对行为人是否属于“非国家全额出资单位中的国家工作人员”进行科学认定。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
