作者 简介 ：冉克平，武汉大学法学院教授、博士生导师；贺梓朋，武汉大学法学院民商事法律研究中心助理研究员 。文章来源：《河南社会科学》2025年第3期，转自河南社会科学公号 。注释及参考 文献已略，引用请以原 文为准。
摘要
针对违法建筑的传统赋权进路虽弥补了违法建筑治理中对私权尊重的缺漏，但仍存在与制定法法理冲突、公私法评价矛盾等困境，可能导致各类违法建筑的建造人新的利益失衡。为纾解前述困境，应在公私法协动论下构建分类赋权的范式，整合违法建筑承载的四重利益，划分其层次并进行衡量，再经比例原则论证，以保障赋权的妥适公平。违法建筑被赋予的权利可由《民法典》中相应的请求权基础予以保护，但不包含恢复原状请求权。主张侵害违法建筑行为的索赔之诉不受行政机关对违法建筑认定结果的影响。在影响民事赔偿范围的要素中，建筑之“违法”并不等同侵权法上的受害人过错，而赋权类型决定了建造人是否能获得间接损害赔偿。在影响行政赔偿范围的因素中，过错应代替违法作为加害人的归责事由。行政赔偿和民事赔偿范围的差异问题可由当事人提起的诉讼类型予以协调。
一、问题的提出
违法建筑的治理主要是公法上的任务，这体现在《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法）与《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）规定的责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收、强制拆除等处置违法建筑的措施中。这些管制措施旨在惩治违法建设行为，消除违法后果，并积极引导其他主体进行合法建设。私法同样参与违法建筑的治理，比如否认以违法建筑为标的的租赁合同的效力以阻却违法建筑的修建。但法律对建造人是否对违法建筑享有私法权益、享有何种私法权益这些前置性问题关注不足，进而引发公权过度侵蚀私权之风险。
限制公权以保障私权不仅是应然层面的价值理念，而且从《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百一十七条为公共利益需要征收不动产或动产应当给予当事人公平且合理的补偿、第二百二十二条第二款登记机关错误登记的赔偿责任等可以看出，这一价值理念在实定法规范中已广泛存在，但如何在违法建筑治理中彰显该理念颇为棘手。利益法学家黑克曾言：“每一个法律命令都决定着一种利益冲突，都建立在各种对立利益之间的相互作用之上，仿佛是这些对立力量（较力）的结果。”违法建筑治理中的公法管制与私权保障之间存在张力，前者涉及公共利益的维护和政府治理目标的实现，后者则影响着广大违法建筑建造人（以下简称“建造人”）的“汗水与劳动”，包括其居住利益、经营利益等私权。但实践中公法管制常常对私权保障形成一定制约，在一定程度上导致建造人的私权难以得到有效保障。对此，学界主张赋予违法建筑一定私法上的权利以强化对建造人私权的保障，但既有赋权观点过于“同质化”，即对违法程度各异的违法建筑在私法中进行无差别评价，可能造成公私法对违法建筑评价上的矛盾，冲击添附制度和“不动产”概念的共识，最终导致建造人之间的利益失衡。为纾解前述困境，本文借助公私法协动论下的利益衡量进行赋权，再经比例原则检验其妥当性，以此进行对违法建筑的赋权，力求在私权保护与公共利益维护之间寻求平衡。
同时，违法建筑被赋予的权利面临如何保护的问题。违法建筑被不同主体侵害引发的民事赔偿和行政赔偿责任在适用时，在赔偿范围、归责原则等方面存在冲突之处，本文拟就此进行分析和回应。
二、违法建筑的分类及对既有赋权进路的反思
（一）违法建筑类型的进一步细化
规范层面对违法建筑划分最详尽的是《浙江省违法建筑处置规定》第三条，其将违法建筑分为未依法取得规划许可建设的建筑物和构筑物、未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物、超过规划许可期限未拆除的临时建筑物和构筑物，包括城镇开发边界内的违法建筑（城镇违法建筑）和城镇开发边界外的违法建筑（乡村违法建筑）。不具备相应规划许可、超出规划许可修建和逾期未拆除的消极不作为均构成违法建造行为，形成的建筑构成违法建筑。理论上对违法建筑主要存在三种分类：第一类与上述规范中的分类基本吻合，但不包含第三种分类。第二类根据被处置房屋是否能够办理初始登记，将违法建筑分为具备初始登记条件的违法建筑和不具备初始登记条件的违法建筑。第三类将违法建筑分为程序违建和实质违建，前者指依据程序法申领建筑执照后转为合法而无需拆除的违法建筑；后者指违反实体法规定，无法依据程序法补正而应当拆除的建筑。
相较而言，第三种分类对违法建筑私法性质的认定更妥适。其一，该分类彰显违法建筑是公私法承载利益的交织点，也是从利益衡量角度弥合其上利益冲突的切入点。比如应当被拆除的违法建筑（下文称“不可留存型违建”）最终会被拆除的结局，在拆除前建造人的私法权益是否因建筑违法性较高而不受保护；若受保护，又应当怎样保护？无需拆除的违法建筑（下文称“可留存型违建”）是否需要在私法上被予以更高程度的保护？这些都需要妥当的赋权进路予以回应。其二，该分类认为违法建筑上私权的保护必须基于现实存在的建筑才有意义，被拆除的违法建筑的私法性质已失去讨论价值。其三，该分类贴合规范层面对违法建筑的分类。住房和城乡建设部出台的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）第三条将违法建筑分为尚可采取改正措施消除对规划实施影响的违建和无法采取改正措施消除对规划实施影响的违建两类，前者可对应程序违建，后者可对应实质违建。
但如此分类对违法建筑的多样性及其利益冲突的复杂性顾及不足。公法对不同类型的违法建筑采取不同的制裁措施既是对违法性的差异化判断，也决定了对不同类别的违法建筑应进行差异化赋权。鉴于此，前述“可留存型违建”和“不可留存型违建”两个分类应进一步细化，前者可细分为未办理规划许可型、被责令限期改正型、应限期改正但逾期型，后者可细分为被责令限期拆除型、决定强制拆除型。本文第三部分将阐释如此划分的依据，并引入分类赋权的进路。
（二）对既有赋权进路的检视与述评
目前的赋权进路主要包括不动产所有权说、建筑材料动产所有权说、建筑物动产所有权说、占有说等。不动产所有权说认为，违法建筑在公法上的否定性评价不影响私法上所有权的取得，公法只能限制其所有权的行使。建筑材料动产所有权说认为，建筑因违法而不能取得不动产所有权，但在建筑被侵害时可主张建筑材料所有权被侵害的损害赔偿。建筑物动产所有权说认为，登记禁止机制阻却违法建筑物权的取得和公示，且实践中违法建筑征收补偿的数额远低于合法建筑，因此有必要创造性地赋予违法建筑整体以动产所有权。该观点与我国台湾地区通过判例创设的“事实处分权”的概念相近，是裁判者考虑到经济现实，为照顾居民基本生存权益，在不突破不动产登记制度的基础上保障建造人权益的方式。占有说认为违法建筑因具有经济价值和使用价值而可为占有制度所保护。目前国内较多观点支持占有说。但将上述赋权进路应用于实践可能遇到困境。
第一，不动产所有权说容易造成利益失衡。其一，体现在应当限期拆除的违法建筑严重违反了公法管制性规范，却受到私法的特别优待而享有和合法建筑等同的地位，可能会反向鼓励违法建筑的修建，并损害合法建筑建造人的利益。其二，体现在违法程度有差异的建造人之间，比如仅欠缺规划许可手续的违法建筑和既缺乏规划许可手续又存有安全隐患的违法建筑在私法上被同等评价，对前者的建造人显著不公。
第二，建筑材料动产所有权说、建筑物动产所有权说与我国现行法秩序下的制度共识抵牾。其一，添附理论认为不同所有人的物结合在一起形成不可分离的物或者具有新物性质的物，原物的所有权消灭。建筑材料动产所有权说仍承认新的建筑没有形成独立的一物，系对添附制度的颠覆。其二，不动产的根本属性在于“定着在土地”和“难以移动”，将定着在土地上的建筑降格为动产颠覆了对“不动产”的定义。因此建筑物动产所有权说也不具有妥当性。
第三，占有说使得仅轻微违法，只需补办相应规划许可的建造人的法律地位被过分贬低。此时建造人仅能根据《民法典》第四百六十二条第二款的规定，在侵占发生之日起一年内行使占有物返还请求权。难道超出这一期限，在第三人侵夺违法建筑时，建造人只能任由其建筑被侵害而不能采取积极措施进行保护吗？不仅如此，公法尚且承认违建人补办手续消除违法性并维持建筑现状，在私法上却否认其权益，这在法理上难谓妥当。
（三）赋权的必要性及分类赋权思路的提倡
从权利的本质考虑，耶林认为权利的内核即受法律保护的利益。但一项利益是否能升格为权利，则需要由立法者或执法者严格论证其正当性基础，耶林的理论没有论及权利的正当性来源。克雷默等则从“义务违反是否会造成损害来证成受害人享有权利”的角度为利益能否上升为权利提供了有力的论证。具言之，如果违反合同义务或者违反尊重他人财产不受侵犯的义务给另一方当事人带来损失，则证成该利益应当被正当化为法律保护的利益（即权利）。循此，实践中侵害违法建筑不仅会使建造人失去生活、经营的场所，还可能使其遭受物之损害，而这些损害源于加害人逾越了行为自由的边界，构成对“尊重他人财产义务”的违反，由此证成了建造人享有受法律保护的私法权益。不仅如此，为违法建筑赋权能够维护建造人基本生存利益，夯实人格尊严的物质条件。在推进优化营商环境、激发市场内在活力的背景下，承认建造人的财产权益有利于激发公民创造财富的积极性，对个人利益的实现有所裨益。
从规范的角度考虑，正如洛克所言：“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。”《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第十三条第一款“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定即落实了这一理念，使国家保障公民私有财产的义务成文化、规范化。因此，保障违法建筑上的私益有助于保障更高位阶的基本权利，能够在尊重私人利益和私法自治的基础上合理划分私人自治与行政权力的边界，防止私人利益被公权力过度侵蚀。
从实践的角度考虑，有判例认为即使侵害违法建筑，加害人仍需要承担损害赔偿责任。若仅以违反公法管制性规范、损害公共利益为由直接否认违法建筑上具有私法权益，意味着法院的判决于法无据，这不仅会招致枉法裁判的质疑，更可能加深理论与实践的鸿沟。
由此观之，在违法建筑处置上存在公法管制过度彰显但私权保护捉襟见肘的问题。为缓解二者的冲突，承认违法建筑是财产权的客体是必要的。但既有理论的关键疏漏是将单一赋权进路适用于全部违法建筑，抹平了不同类型违法建筑之间的差异，而违法建筑的私法赋权必然是差异化的。作为交叉性、整合性的“跨法域”问题，违法建筑赋权不是私法或公法内部“闭门造车”式的活动，而应当将公私法对违法建筑的处置措施蕴含的价值判断进行“视界融合”，以分类赋权进路弥补既有赋权进路的缺陷。
三、分类赋权的规范依据、理论基础与范式
（一）规范依据：《民法典》第二百三十一条的转介规范属性
将公法上对违法建筑的管制措施的判断融入分类赋权具有规范依据。转介性规范是立法者没有规定其规范内涵，而是授权裁判者以其他部门法内容进行法律评价的条款，由此，就可以在精简私法规范的同时搭建公私法协同的桥梁，使公私法深入融合。《民法典》第二百三十一条（原《中华人民共和国物权法》第三十条）即是一项转介性规范，理由在于：出于最大限度保障私权的考虑，《民法典》第二百三十一条中的“合法”要求若被解释为仅承认合法建造取得的建筑享有私法权利，就漠视了违法建筑建造人基于占有、使用违法建筑取得的私权益，这显得过于武断且有失妥当。因而有学者认为，该条并不具有直接确定违法建筑权利的规范功能，其功能应当是引入管制性规范、个别化地为违法建筑确权。此外，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，出租人就违法建筑与承租人订立的租赁合同无效，但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。这体现了法院裁判在违法建筑的治理中平衡公法管制与私权保障的尝试，为违法建筑分类赋权提供了规范支撑。
（二）理论逻辑：以公私法协动论化解困境
德国法学家魏德士指出：“法律适用通常不是对某个具体规范的适用，而是对散布在法律秩序的若干法律部门中相关规范的适用。法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法秩序的答案。无论法律秩序在外部和形式上划分如何，必须将法律秩序作为价值评价的整体来适用。”违法建筑的分类赋权就牵涉公法上规划许可调整的公共利益与私法调整的个人利益如何平衡的问题。而理论界提出的公私法协动论则为化解困境提供了有益视角，有助于在规范层面准确界定违法建筑的私法性质。
公私法协动论认为，公私法的互相渗透逐渐破除了其二元对立的局面。公私法兼具保护和实现相同法益的构造及目标，一方面体现在私法同样促进和规范个人基于公益目的从事的各项活动。如一些私法规范可准用为裁判公法法律关系效力的规范。另一方面体现在部分私权保护需要借助公权力的力量。《民法典》散布着赋予行政机关权力以保障私人利益的公法规范，如第三十四条第四款中紧急状态下居委会、村委会或民政部门的照顾措施，第九百九十七条的人格权禁令制度等。在利益调整层面，公私法协动论分为重叠适用型、冲突调节适用型和协同适用型三类。其中冲突调节适用型的内涵是：为实现公法规范意图保护的法益而侵犯私法规范保护的法益，就必须调整适用有冲突的公私法规范。违法建筑赋权中的公私法冲突在于，公法的目的是加强城乡规划管理、协调城乡空间布局、改善城乡人居环境、实现城乡经济全面协调可持续发展；私法的目的是保障违建人在违法建筑上享有的居住、经营等私益，本质是对财产权的维护。为公共利益拆除违法建筑必然会折损建造人的私益，使两类利益呈现剧烈冲突，为公私法协动论中冲突调节适用型的适用创造了条件。
（三）赋权范式：利益衡量与比例原则的运用
在冲突调节适用型理论的背景下，违法建筑的分类赋权分为两个步骤：一是识别公法与私法各自保护的利益，整合公私法上的价值判断进行利益衡量；二是将比例原则作为检验赋权结论妥当性的标准。
1.识别影响赋权的利益类型并衡量
一是公私法协动论对两种异质利益区分稍显狭窄，应进一步扩充为个体利益（建造人本人的私人利益）、群体利益（包括建造人群体利益和非建造人群体利益）、制度利益（《城乡规划法》的立法目的、设立规划许可的目的）以及公共利益（促进城乡协调布局、维护人居环境、促进经济高质量发展等）四个类型。二是应分析利益的层次。首先，应假定违法建筑上的权益事先是不确定的。其次，结合实践中不同违法建筑的样态，判断对与违法建筑关联最密切的其他合法建筑的权利人利益的影响程度。再次，判断该类型的违法建筑所违反的法律规范本身的制度目的是否契合维护公共利益的价值取向。如果不契合则制度利益本身不能成为判断的要素，需要以维护公共利益的目的对制度进行价值漏洞的填补，并取代制度利益的判断；如果契合则证明公法的制度利益和公共利益具有价值上的一致性，只需要分析赋权对公共利益的冲击程度即可。三是将对各类利益的影响程度分为“强”“中”“弱”三档，进而根据衡量结果对违法建筑进行私法赋权。
2.以比例原则检验赋权结论的妥当性
违法建筑赋权涉及公权力与私权的相互作用及边界，以比例原则作为赋权合理性的检验工具就成为可能。比例原则要求手段的收益应当大于其带来的副作用。详言之，在《宪法》明确保护私有财产的前提下，比例原则的检验应以是否扩大私人利益并合理限制公权力作为标准。具体到比例原则的要件上，必要性原则要求为防止公共利益对私人利益的过度侵蚀，应选择对违建人私人利益限制最小的赋权方式；适当性原则要求赋权若涉及对私人利益的限制，其必须适于公法目的之达成；均衡性原则要求干预违建人私人利益与公法上的管制目的应当成比例。
四、赋权的展开：利益衡量的论证与比例原则的检验
（一）“可留存型违建”的具体赋权
1.未办理规划许可型
未办理规划许可型违建是建筑位置、层数、标高、面积和造型结构都符合规划许可的要求，仅欠缺规划许可证的违法建筑。对此《指导意见》第二条第二款与《浙江省违法建筑处置规定》第三条均将其作为主要违建类型。有观点认为此类建筑应当被赋予所有权的期待权，在取得规划许可消除违法性后可取得不动产所有权。但从利益衡量的角度，直接赋予其完整的不动产所有权更合理。一方面，由于违建人只需要取得规划许可证就可消除违法性，无需对建筑进行整改甚至拆除，对周边非违建群体的利益威胁十分微弱，对《城乡规划法》制度目的的影响同样有限，对人居环境和城乡布局的冲击较小。另一方面，根据比例原则的原理，公法没有对此类违建施加行政制裁证明公法对其持价值中立的态度，采取对违建人私人利益限制最小的赋权方式是适当的和必要的。据此，赋予未办理规划许可的建筑以不动产所有权能最大程度保障违建人的私人利益。
2.被责令限期改正型
根据《城乡规划法》第六十五条，被责令限期改正型违建包括虽取得规划许可证，但在规划区内未按照规划许可证的规定进行建设的建筑。实践中，规划许可证会规定建筑的选址、面积、标高以及留足建筑周围居民日常通行或生产运输的通道等。行政机关会对违规占用必要通道的违建人作出《责令限期改正通知书》，要求其在一定期限内消除占用的事实。应认为，在责令改正前对此类建筑应当区分合法部分和非法部分并分别赋权，合法部分指符合规划许可要求的建筑主体结构，非法部分指因超出规划许可的范围被责令限期整改的建筑结构，可赋予前者不动产所有权，对后者则以占有事实进行保护。
这样赋权的理由在于：第一，从现实的角度考虑，在我国城乡二元结构的分野下，许多违法建筑是满足农民在集体土地上日常居住需要或者维持基本生存的场所，是农民为缩小贫富差距和应对城乡二元结构等社会差异的集中体现，如此赋权的目的也在于弥合社会冲突、实现社会稳定，并稳定建造人的生活预期。这一理念同样与比例原则相容。具言之，制裁建筑的违法部分而保护合法部分，保障了建造人的生存权益并防止对其造成过度伤害，与必要性、适当性原则契合；而以牺牲建造人的生存权益为代价换取对违法建筑的制裁有违均衡性原则的要求。第二，此类建筑因占用他人规划用地或者影响规划区内其他居民的通行和日常生活，实际冲击了建筑周边非违建群体的人身、财产利益和城乡整体布局。因此，本着在尊重建造人利益预期的同时不弱化“执法必严”理念下对非法部分的制裁的原则，非法部分应认定为占有，这样方能与《民法典》第四百六十二条第二款对占有返还请求权期限的规定“双管齐下”，督促违建人及时拆除违法建筑的非法部分。
3.应限期改正但逾期型
应限期改正但逾期型违建是已经被作出了限期改正的通知，但在规定的期限内没有对违法部分进行改正的违法建筑。对其性质的认定需要与被责令限期改正型违建进行比较分析。从公法的角度看，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，行政机关对于逾期没有改正的违法建筑可以采取拆除措施。这里使用了“可以”而不是“应当”的表述，从而证明对于此类建筑并不是“一刀切”地适用强制拆除措施，而是留给行政机关根据实际情形选择是否适用拆除措施的余地。然而，这并不意味着此类违法建筑对公共利益的威胁有限而应当给予其较高程度的私法保护。不同于《城乡规划法》规定对这一类违法建筑的柔性处理，实践上往往反其道而行之，对违法建筑秉持刚性的处理理念。观念上可能认为违法建筑的拆除严守《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定的特别程序符合程序正义并能维护当事人合法权益，但实践中若如此运作反而可能带来恶果。一是违法建筑修建周期通常比较短暂，甚至一些非法构筑物一天之内就能安装完成；二是有些建筑位于私人空间拆除困难，甚至有些违建人突击搭建违法建筑，阻碍行政机关执法，若严格依照法定程序会使得拆除手续十分烦琐、拆除周期耗时过长，拆除过程中违法建筑又大量涌现，使执法成本水涨船高，并使行政机关面临被诉和上访的额外压力。因此，合理措施是应本着高效行政的原则，采取及时、迅速、便捷、有效的“铁腕”措施拆除这些“可拆可不拆”的违法建筑。比如有些地区创设了速拆处置流程，在8天内即能履行完拆除的全部程序。
在现代社会土地资源日益具有稀缺性的背景下，治理违法建筑顽疾、实现土地资源的集约高效利用不仅是政府治理的目标，亦是维护社会稳定和公共利益的必要举措。纵观这一类违法建筑上的利益格局，实现利益平衡的方式是强化对违建人私人利益的限制，以占有方式进行保护更为可取。理由是：第一，由于违法情形在超出行政机关作出限期改正命令的期限后仍未消除，对非违建人利益的负面影响较大。第二，在行政机关付出巨大执法成本亦无法遏制被责令改正甚至拆除的违法建筑蔓延并威胁公共利益的情形下，这类违法建筑因违反行政机关的命令而具有较高的违法性，《城乡规划法》第六十五条的处置措施可能加剧违法建筑对公共利益的威胁。因此制度利益本身无法作为衡量的要素，应以公共利益填补其漏洞，并作为赋权的参考因素。
（二）“不可留存型违建”的具体赋权
1.被责令限期拆除型
被责令限期拆除型违建是被行政机关依法作出责令限期拆除决定的违法建筑。根据《城乡规划法》和《土地管理法》的规定，有三类违法建筑应当限期拆除：第一类是未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，且无法采取改正措施消除影响的；第二类是未经批准进行临时建设的、未按照批准内容进行临时建设的以及超出批准期限而不拆除的临时建筑物、构筑物；第三类是违反《土地管理法》第七十四条规定擅自将农用地变为建设用地并在其上建设的违法建筑。
既有赋权进路认为已被作出限期拆除决定的建筑的占有、使用和收益均违法，对于这类建筑无法取得所有权，但违建人在拆除前能够据此实际取得一定的利益，对于这部分利益可以通过占有制度予以保护。该路径可资借鉴。原因有二：第一，这一类建筑严重违反了城乡土地整体规划而应当消灭其存在，现行法律同样否认其存在的正当性。既然违法程度更低的责令限期改正型违建已对公共利益造成十分严重的威胁，出于举轻以明重的考量，对此类违法建筑的保护不得优于责令限期改正型违建。第二，此类建筑可能是危房或者简易搭建的临时构筑物，安全保障措施欠缺或质量堪忧，对周边非违建群体的人身、财产安全存有潜在威胁，对非违建群体的利益影响较大。
从对赋权结果的检验上看：第一，不拆除此类违建可能将潜在的威胁转为现实的损害，拆除违法建筑已是不得已而为之，拆除前承认违建人对此享有一定利益是在保护非违建人利益、维护制度利益和公共利益的同时，对违建人伤害最小的方式；第二，虽然建造人需要牺牲自己的利益并为此付出高昂的拆除成本，但此类建筑已受到法律的价值贬抑，相较于维护不特定的公共利益而言是妥当的、合比例的。总之，对此类建筑下的违建人进行占有保护符合比例原则，同时也适当尊重了建造人的私人权益。
2.决定强制拆除型
决定强制拆除型违建是责令限期拆除违法建筑的《违法建筑通知书》作出后，违建人未在载明的期限内自行拆除，而应当由行政机关依法强制拆除的违法建筑。与前文所述的“应限期改正但逾期型”违建类似，此类建筑的特点是应限期拆除但逾期没有自行拆除，而需要政府介入强制拆除以消除违法性。
应承认此类违建上不存在私法上的权益。理由在于，第一，与被责令限期拆除型的违法建筑相比，这一类违建中的违建人漠视行政机关的限期拆除决定，损害了行政机关的权威，因此《城乡规划法》和《土地管理法》保护的制度利益受到更大程度的贬损。而且这类建筑对非违建人、公共利益的损害更大，其法律地位应当低于被责令限期拆除型违建。第二，司法实践中违法建筑被合法拆除的，行为人既不得要求行政赔偿，也不能主张国家赔偿。这反映出实践中普遍不承认此类违法建筑上的财产权益。将前述理由对应到私法赋权上，应承认这类建筑整体的非法性和对各类利益的侵害，不存在享有私法上权益的可能性。
实践中除聚焦违法建筑被拆除“事前”私法性质的识别以外，拆除程序“事中”的合法性和拆除“事后”建筑材料的性质的认定同样对违建人个人利益有较大影响。具言之，违法建筑的强制拆除要求行政机关遵守严格的程序，包括以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，应向当事人送达书面强制执行决定。拆除前还需要公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议、提起行政诉讼且不拆除的情形下，才可以强制拆除。实践中，通常是行政机关违反前述程序，或者违反实体法（如造成当事人合法财产不合理毁损的）进行拆除的，对拆除后剩余的建筑材料的价值予以适当补偿。
由于违法建筑被拆除，建筑材料因其所有权不再被建筑所有权所吸收而成为独立的物。《行政审判办案指南（一）》第27条规定：“在强制拆除违法建筑的案件中，相对人表明仍需使用建筑材料的，行政机关负有返还义务；行政机关无正当理由拒绝返还的，人民法院可以判决确认违法，并要求行政机关承担相应的赔偿责任。”虽然该规定一定程度上尊重了建造人的权益，但并不意味着应对此类违法建筑进行赋权。理由有二：其一是这些建筑面临即将被拆除的命运，承认其整体价值已无必要；其二是行政法上因违法拆除产生的赔偿义务是一种以补偿为内容的行政法律关系，该赔偿义务源自法律规定而非当事人的约定。赔偿的对象也是建材成本、违建人因信赖合法拆除而被违法拆除行为不当扩大的信赖利益损失，而不是建筑物所有权的对价。此类建筑的赋权对各类利益破坏严重，同时亦与行政补偿与赔偿的对象和目的不一致，没有承认其私权的正当性。因此，不赋予决定强制拆除型违法建筑任何私法上的权益，仅承认其建筑材料在违法拆除中具有一定财产价值更为合理。具体赋权结果详见表1。
五、违法建筑上私法权益的保护路径
（一）侵害违法建筑权益的请求权基础
违法建筑应当由行政机关依法定程序处理，第三人不得非法侵害，否则构成侵权行为。不同类型违法建筑的赋权差异决定各自救济的请求权基础亦存在不同。关于物权请求权的行使，因未办理规划许可型违建和被责令限期改正型违建的合法部分均享有所有权，因此可以适用《民法典》中所有权保护的规范。比如第三人的侵占行为致使该部分不能为违建人所控制的，其可主张第二百三十五条的返还原物请求权；有使用妨害或妨害之虞的，可主张第二百三十六条的排除妨害或消除危险请求权。被责令限期改正型违建的非法部分、应限期改正但逾期型违建与被责令限期拆除型违建被赋予占有事实加以保护，因此可以适用《民法典》第四百六十二条规定的返还原物请求权、排除妨害请求权和消除危险请求权。
但违法建筑被侵害时不能适用《民法典》第二百三十七条的恢复原状请求权。试以被责令限期拆除型违建为例，若因第三人的侵害行为或行政机关的违法拆除行为导致这一类违法建筑毁损、灭失的，违建人主张恢复原状之诉，则可以在程序上使本应被拆除的建筑免予被拆除，即利用诉讼程序使违法建筑合法化；而程序法作为实体法实施的具体方式，应当与实体法有着同样的精神和内在的一致性，在适用中应当避免二者对同一法律事实的评价矛盾。恢复原状之诉实质上是通过程序法否定了实体正义，所以违法建筑被侵害时相关主体不得主张恢复原状请求权。
至于违建人的诉权，应认为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条的起诉条件的，法院都应当受理。纠纷类型可以是《民事案件案由规定》中的所有权保护纠纷或占有保护纠纷。此外，《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第21条只是规定人民法院不受理违法建筑的归属纠纷，但索赔之诉并不在此之列，该诉权的享有与行政机关对违法建筑的认定无关；但对于应当拆除的违法建筑，诉权只在行政机关强制拆除或当事人自行拆除违法建筑之前享有。
（二）违法建筑受侵害后民事损害赔偿中的特殊问题
1.建筑之“违法”不等同于侵权法意义上的“受害人过错”
目前关于第三人侵害违法建筑时应当承担损害赔偿责任的范围可分为“减少赔偿说”和“不予赔偿说”两类。前者认为违法建筑的建筑材料可以赔偿，但范围因建造人具有过错而应减少；后者认为加害人应当免责，违建人的过错可直接成为免责事由。两个观点的区别在于对过错的认定不同，而这里的过错指行政法上的违法还是民事侵权中的受害者过错有待澄清。
对此，应认为“减少赔偿说”对过错的认定较为合理。首先，赔偿范围需要刨除当事人自行纠正或拆除以及行政机关拆除的成本。其次，基于公平原则，对违法建筑上的既有利益应予以适当尊重，实践中违法建筑的征收补偿额和售价都显著低于合法建筑也印证了这一点。但该“过错”应解释为侵权法意义上的“受害人过错”。其含义是，就损害的发生或扩大，若受害人也有过失，法院可依职权减轻或免除加害人的损害赔偿责任。该概念与违法建筑之“违法”并不等同，即建筑违反法律、行政法规的规定，但作为公法上违法的评价并不能直接作为决断私法上对损害的发生或扩大有过错的依据，受害人实施了侵权法中引起损害发生或扩大的过错行为才是影响赔偿范围之“过错”。
2.民事损害赔偿范围的类型化区分
违法建筑被赋予的权益类型也决定了赔偿范围是否包含间接损害。这体现在：第一，未办理规划许可型和被责令限期改正型违建的合法部分均被赋予所有权，因占有、使用该建筑产生的收益合法，毁损这两类违建的不仅应赔偿直接损失，还应赔偿因侵害行为而无法获得的占有、使用、经营等间接收益的损失。第二，被责令限期改正型违建的非法部分的权利性质是占有，但更接近于善意的无权占有。有观点认为《民法典》第四百六十条令无权占有人向回复请求权人返还不当得利，善意占有人没有保有收益的正当性而不得主张收益损害赔偿。但这一类违法建筑的违法性有限，而且建筑物本身构成一个整体，强行区分收益是出自合法部分还是非法部分十分困难，因此妥当的选择是不一概否认收益损害，在个案中根据对利益的侵害程度具体认定违建人的收益损害。第三，应限期改正但逾期型违建和被责令限期拆除型违建仅作为消极占有事实而进行保护，性质更接近于恶意占有，原则上占有人无权归属收益，为避免赔偿间接损害而导致承认恶意占有收益归属合法性的风险，此类建筑被毁损时违建人不得主张收益损害。
（三）拆除行为引发的行政赔偿中的特殊问题
1.以“过错”替代“违法”作为行政赔偿的归责事由
根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三条和第四条的规定，行政赔偿的责任构成要件中都前置了“违法”的表述，证明行政赔偿将违法作为归责原则，而侵权法以过错为归责原则，二者应如何协调？虽然根据《国家赔偿法》第二条，因违法建筑本身不是合法财产，行政机关不赔偿强制拆除违法建筑本身的损失，但实践中会出现行政机关的强制拆除行为遵循了法定程序却造成了当事人财产损害甚至人身损害的情形。若严格遵循违法归责的法理，认为行政机关虽违背了注意义务而具有过错，但不负任何赔偿责任，显然有违公众的道德情感，对于强制拆除的相对人也有所不公，构成“嗣后的法律漏洞”。因此学理上呼唤以“过错”要素填补违法归责的漏洞，在违法归责的主导下增添过错归责在行政赔偿中的适用场域，甚至有更激进的观点认为过错归责可替代违法归责作为《国家赔偿法》的归责原则。
本文无意讨论该问题所涉行政法内部的理论争议，但厘定赔偿范围时考虑过错是必要的。原因如下：第一，基于法秩序统一性原理，适用过错归责能够避免《国家赔偿法》和《民法典》侵权责任编对类似法律事实评价上的矛盾，实现公私法价值取向的融贯。第二，过错要素已被纳入司法解释中成为衡量行政赔偿范围的依据。比如《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条规定申请人提供虚假材料办理房屋登记，房屋登记机构未尽合理审慎职责给权利人造成损害的，赔偿范围就需要考虑其过错程度。第三，裁判中法院认定行政机关赔偿范围时，已明示将过错要素纳入裁判依据之中。比如某行政赔偿案中，法院认为：“花山区政府在转移、保管商行财产过程中，负有审慎、妥善的注意义务，确保被转移财产的安全，但从现场勘验情况看，花山区政府没有尽到相应义务……并根据当事人的行为对引发损失或扩大损失产生的影响来划分过错，在此基础上确定各自承担相应的法律责任……”第四，比例原则要求拆除违法建筑需要采取对相对人权益侵害最小的方式，而拆除行为违反比例原则可构成“过错”的认定要素。对于过错的性质，由于行政机关不具有自然人的主观心理活动和自由意志，因而也不具有道德上谴责和非难行政机关主观过错的可能性，故不能以主观过错进行归责。行政机关的“过错”应属于客观过错，在认定标准上，应以通常情形下行政机关在专业的拆除活动中是否尽到爱惜公民合法财产和保护人身安全的注意义务作为过错判断标准。
2.行政赔偿和民事赔偿范围不一致的协调
根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，若行政机关拆除违法建筑造成损害的，原则上只赔偿直接损失，不赔偿间接损失，因此行政机关对违法建筑物本身不予赔偿。但出于公平的考虑，法院裁判中会将违法建筑所有权转化为建筑材料所有权，承认建筑材料之损失可获得赔偿。而对于间接损失，由于《国家赔偿法》第三十六条第（七）项仅承认利息这一间接损失可以赔偿，而按照行政法法理，仅在法律有特别规定的情形下才赔偿间接损失，因此该项内容构成封闭式列举，因使用、占有违法建筑的收益不包含在赔偿范围内。而如果民事主体侵害违法建筑权益时，按照本文提出的赋权进路，可以根据《民法典》获得直接损害的赔偿，同时部分间接损失亦可依《民法典》的相应规定获得赔偿。
由此可见，行政赔偿范围显著小于民事赔偿范围。这源于民事侵权奉行完全赔偿原则，赔偿范围不限于直接损失，一定情形下收益损失等间接损失也可以得到赔偿；而国家赔偿奉行有限赔偿原则，赔偿范围仅限于相对人的财产权和部分人身权遭受的损害。这可能使当事人在民事诉讼程序中能够获得的赔偿，通过国家赔偿途径却无法获得。针对以上冲突，从权益充分救济的考量来看，若对《宪法》第十三条的规定予以合宪性解释，则应当对公权力进行限制而适当扩大赔偿的范围，但违法建筑毕竟受到公法的否定性评价，对其保护应当适度。因此为在谋求私权保护的同时实现损害的公平分担，应根据当事人提起的诉讼类型进行区分：当事人只主张行政赔偿的，对行政机关而言构成公法责任，则适用《国家赔偿法》的程序和赔偿范围；若当事人同时提起附带民事诉讼，在《国家赔偿法》没有明文排除民事赔偿适用的情形下，为保护弱势相对人的利益，应当允许当事人选择适用何种赔偿程序和范围。这样做符合规范竞合时的法律适用原理，且就赔偿责任而言，国家赔偿与侵权赔偿虽分属不同部门法领域，但目的都在于填补当事人的损失，归责原则、责任形式大致相同，具有调和的可能性。此外，比较法上很多国家规定国家赔偿属私法内容，直接适用民事侵权赔偿的规定；我国司法实践中亦有援引民法法理厘定行政赔偿范围的案例。综上，就不同主体侵害违法建筑引发的损害赔偿的范围而言，行政赔偿和民事赔偿有协调适用的空间。
结语
在“铁腕”整治违法建筑带给城乡治理难题的同时，“柔性”地尊重和保障违法建筑上的私法权益具有保障私人权益、维护人格尊严、限制公权力并激励公民创造财富的积极意义。超越“同质化”赋权范式，借助公私法协动论原理，透过违法建筑的表面分析其背后利益冲突的本质，以利益衡量和比例原则为范式详细论证各类违法建筑的赋权依据并进行分类赋权，既有利于调和违法建筑上复杂的利益冲突，又能尽量达到赋权结果的妥适公平。对违法建筑私法权益的保护同样需融合公私法视域，以赋权结论为基础展开。通过对侵害违法建筑的民事救济方式、民事赔偿范围和行政赔偿中的特殊问题进行分析和回应，能够清晰化违建人私人利益救济的途径和前景，让违建人不再为违法建筑可能面临严厉的制裁而“惶惶不可终日”，从而促进个案正义的实现；同时为行政机关划定职权的边界，促进其依法行政；最终有效协调公私法各自价值和适用上的冲突，提升部门法间的协同性。
