作者 简介：陈舒筠，上海交通大学凯原法学院博士研究生 。文章来源： 《荆楚法学》2025年第1期，转自 湖北省法学会荆楚法学 公号。注释及参考 文献已略，引用请以原 文为准。
摘要
专利行政执法权原来基本上限定在国务院主管部门和省级行政机关，由于专利事业的快速发展和改革的不断深化而按照辅助性原则和属地管理原则进行了下沉改革。但地方是否承接专利行政执法权取决于本地方的专利行政执法需求，并且承接行政执法权需要通过一定的法律制度加以实现。其中，设区的市一级专利管理机关取得专利行政执法权，需经有关人民政府和国家知识产权局的共同确定 ；县级专利管理机关原则上并未取得专利行政执法的职权，而是代上级专利管理机关处理专利事务。上海浦东新区基于上海市人大常委会的变通立法以及杭州市有关区、县基于浙江省人大常委会的创新立法，构成了专利行政执法权的转移，属于职权委托。
引言
我国自知识产权制度建立之初就建立了知识产权行政执法制度。知识产权行政执法的主要法律依据有《商标法》《著作权法》《专利法》及其实施细则。1982年的《商标法》在第39条规定了县级以上工商行政管理部门对侵犯注册商标专用权的行政处罚权 ， 这一规定在此后《商标法》及其实施细则的修改中都得以维持不变。除商标行政执法外 ， 我国的知识产权执法一直保留在较高的行政层级。根据 1990年《著作权法》第8条的规定 ， 著作权行政执法主体为省级著作权行政管理部门。根据 1985的《专利法实施细则》第76条的规定 ， 专利执法主体原则上为国务院有关主管部门和省级专利管理机关以及开放城市和经济特区的专利管理机关。
知识产权执法权是保留在省级以上还是下沉到县级，关系到辅助性原则的贯彻。辅助性原则要求下级政府能够独立承担的事务，任由下级政府承担；若下级政府无法独立承担，则由上级政府承担。该原则的贯彻既取决于知识产权执法的任务量和执法队伍的专业化建设，又取决于知识产权保护强度的选择。在任务量和专业化不变的条件下，贯彻辅助性原则，把知识产权执法权下沉到县级行政机关，可以实现知识产权执法体系的全覆盖，可以更为及时、全面和有效地保护知识产权。这是因为，执法越是靠近基层就越是可以及时发现纠纷、查处违法行为，越是能实现有效沟通。在任务量增大的条件下，更需要把执法权下沉到县级；在执法队伍专业化得以提升的条件下，更有可能把执法权下沉到县级。这是一个执法体系和执法能力建设的重要问题。
党的十八大以来，我国知识产权事业发展取得显著成效，科技创新得到了全面发展，知识产权保护的需求进一步凸显，知识产权执法权开始下沉。2020年第三次修正的《著作权法》第7条将著作权行政执法主体修改为县级以上地方主管著作权的部门，即将行政执法权从省级下沉到了县级以上著作权行政主管部门。但专利执法权却仍然保留在较高层级，执法权下沉到县级还在改革和探索之中。
为此，本文拟以专利行政执法权的下沉为对象，梳理它的下沉进程，分析专利行政执法权下沉的原因。同时，本文以浦东新区为观察视角，分析地方如何承接专利行政执法权的下沉，并探讨专利行政执法权下沉改革的法律逻辑。本文希望通过对专利行政执法权下沉逻辑的研究，为我国深化行政执法权下沉改革提供启示。
一、专利行政执法权下沉的进程
（ 一 ） 专利行政执法制度的确立
随着我国改革开放的启动，科学技术属于生产力的观念得到确立。邓小平同志在1978年强调了科学技术对我国现代化建设的重要意义，并指出“科学技术是生产力”。经过实践、总结，他在后来进一步强调“科学技术是第一生产力”。与此同时，法制也开始得到重视，国家制定了多部直接关于改革开放的法律，并打开了旨在保障外商合法权益的行政诉讼通道。1982年制定了新宪法，确立了实现科学技术现代化的宏伟目标和公民从事科学研究的基本权利以及相关制度。在此基础上，我国于1984年制定了《专利法》，开启了我国的专利法治化道路。
根据1984年《专利法》的规定，国家专利局、国务院有关主管部门以及省级人民政府负责专利的相关工作。其中，专利的授予权、复审权及专利的强制许可权由国家专利局统一行使。这是因为专利的审查和授予涉及到各个技术领域，既需要有专业技术知识，又需要有法律知识。在当时的条件下，满足这些条件的人员并不多。把有关人员集中到国家专利局，能够充分发挥专业人员的作用。同时，对于专利的强制许可，只有由国家专利局统一行使，才能完成跨部门跨行政区的许可，才能保证经许可的专利在全国范围内实施。专利的指定许可由国务院有关主管部门和省级人民政府负责。按照《专利法》第14条的规定，“国家在一定条件下有权对我国全民所有制单位、集体所有制单位和个人的某些关系国计民生的重要专利技术，实行计划推广。”专利权是独占权，但只有推广才能发挥它的经济价值。该条规定体现出专利制度与计划经济体制相统一的时代特点，“保证了国家对我国单位或者个人的重要专利实行计划管理，防止可能出现的对取得专利的发明创造的垄断以及其他不良倾向。”
1984年《专利法》还规定了专利管理机关及其行政执法权。该法第60条第1款规定：“对未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以请求专利管理机关进行处理，也可以直接向人民法院起诉。专利管理机关处理的时候，有权责令侵权人停止侵权行为，并赔偿损失；当事人不服的，可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，专利管理机关可以请求人民法院强制执行。”根据这一规定，我国《专利法》除了许多国家通行的专利的司法保护外，还基于我国强大的行政力量这一国情和优势确立了专利的行政保护，赋予专利管理机关专利行政执法权。
上述专利管理体制历经30多年、法律历经4次修正都没有大的变化，但是专利行政执法权却发生了下沉。
（二）专利行政执法权的归属
1984年《专利法》中所规定的具有专利执法权的专利管理机关究竟是什么，这直接关系专利行政执法权的归属。1985国务院根据《专利法》制定的《专利法实施细则》第76条规定：“专利管理机关是指国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市、开放城市和经济特区人民政府设立的专利管理机关。”根据上述规定，专利管理机关在中央层面分设于国务院各部。
1984年《国家经委、国家科委、劳动人事部、中国专利局关于在全国设置专利工作机构的通知》（以下简称《关于设置专利工作机构的通知》）明文规定，国务院各工业部、局可设专利管理处，省级政府设立专利管理机关。通知所规定的专利管理处和专利管理局分别为内设机构和事业单位，依现在的法理它们都不是行政主体。它们是否具有独立的执法资格，关键在于是否取得了授权。授权行政主体的成立需要满足授权形式、授权内容以及授权对象三个要件。从授权形式上看，《专利法》以及《专利法实施细则》中均规定专利管理机关行使专利行政执法权，满足了授权应当以法律、法规的形式进行。同时，专利行政执法权满足所授权力为行政权这一要件。那么行政权的授权对象是否特定？《关于设置专利工作机构的通知》于1984年发布，《专利法实施细则》于1985年制定实施。从时间上看，专利管理机关已经在1984年固定下来，已经成为可以获得授权的对象。但由于行政主体资格是1989年行政诉讼制度建立后形成的规则，在此前专利管理处和专利局是否具有行政主体资格并没有发生争议，也没有引发行政诉讼。以内设机构为授权对象，在当时也并非该实施细则孤例，这样的做法到现在也是得到司法上认可的。
值得讨论的是，如何看待可以设立专利管理机关的开放城市和经济特区。我国的14个开放城市有直辖市、副省级市和地级市三类，4个经济特区包含副省级市和地级市两类。但开放城市和经济特区不是一个开放的概念，不能向其他地级市普遍开放。确立开放城市和设立经济特区城市是为了“发挥沿海大中港口城市的优势，开创利用外资，引进先进技术的新局面”，因而在外资利用和外汇使用上相应地提升了其审批权限。规定开放城市和经济特区城市设立专利管理机关，实际上是给予开放城市和经济特区城市在对外开放方面的配套措施或“特惠”，即给予引进先进技术的法治保障。
由此可见，1985年所确立的专利执法权原则上在省级，地级市仅仅是个别的例外。从技术上说，《专利法实施细则》依据《专利法》所规定的“专利管理机关”加以上述细化规定是可以的，并没有创制新的规则。它作为一种执行性立法并没有与所依据的法律相抵触。《专利法实施细则》的起草、制定都经座谈会、论证会、听证会等多种方式讨论论证。但这同时也说明，当时的法制尚处于起步阶段，机构设置的法定主义观念尚未确立，专利管理机关的设置让位给了行政机关裁量决定。
（三）立法的推进
1992年对专利法及其实施细则的修改，基本上维持了1984年《专利法》及1985年实施细则确立的专利行政管理体系。1992年《专利法实施细则》第76条规定：“专利法和本细则所称专利管理机关，是指国务院有关主管部门或者地方人民政府设立的专利管理机关。”从条文字面看，该规定不再限定设立专利管理机关的地方人民政府层级。那么，省级以下人民政府是否能够设立专利管理机关，或者说1992年《专利法实施细则》是否扩大了能够设立专利管理机关的层级，该次实施细则的修正是否涉及到专利执法权的下放呢？事实上，1984年《关于设置专利工作机构的通知》在1992年仍然有效。根据这一通知，国务院有关部委，省、自治区、直辖市人民政府以及计划单列市、经济特区和沿海开放城市的人民政府先后设立了专利管理机关。因此，1992年第一次修正的《专利法实施细则》并未从实际上改变专利执法权的组织体系，专利执法权仍归省级政府的专利管理机关。
2001年第二次修正的《专利法实施细则》第78条规定：“管理专利工作的部门是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。”与经济开放城市和经济特区城市不同，设区的市并非指向特定的城市，而是一种普遍性政权，其行政层级介于省级和县级之间，俗称地级市。在这种情况下，2001年《专利法实施细则》规定符合条件的设区的市设立专利管理机关行使专利执法权，实际上导致了专利执法权的下沉，扩大了专利管理机关的范围。如云南省内并没有计划单列市、开放城市或经济特区，按照1985年《专利法实施细则》规定，仅有云南省政府设立的专利管理机关具有专利行政执法权。按照2001年修改后的《专利法实施细则》，昆明市和曲靖市等设区的市如果符合法定条件，也可以设立专利管理机关行使专利行政执法权。自此，专利行政执法权下沉至部分满足条件的设区的市，并在后续2002年、2010年的两次修正中得以延续。
2010年《专利行政执法办法》的施行导致了专利行政执法权的第二次下沉。该办法第6条规定：“管理专利工作的部门可以依据本地实际，委托有实际处理能力的市、县级人民政府设立的专利管理部门查处假冒专利行为、调解专利纠纷。委托方应当对受托方查处假冒专利和调解专利纠纷的行为进行监督和指导，并承担法律责任。”根据这一规定，市、县级人民政府设立的专利管理部门，可以通过委托行使行政执法权。这样，专利行政执法权下放至县级专利管理部门。
总之，我国专利行政执法权确定以来，专利行政执法权通过2001年第二次修正的《专利法实施细则》以及2010年施行的《专利行政执法办法》发生了两次下沉。专利行政执法权的下沉表明，行政执法权的层级配置应贯彻辅助性原则，坚持属地管理原则。
二、专利行政执法权下沉的正当性
（ 一 ） 专利事业的发展
1984年《专利法》的制定，其目的是“促进技术发明成果的推广，便利从国外引进新技术，加速我国的现代化建设”。从《中国统计年鉴》的数据中可以看出，专利制度建立之前，科学技术人员以及重大科学技术成果都来自全民所有制单位和集体所有制单位。当时专利申请量很少，专利管理的工作量也不大，1983年全国重大科学技术成果仅有5400项。专利制度建立的目的就在于鼓励发明创造，“促进生产的发展和技术的进步……活跃国内各地区、各部门、各单位之间的技术交流，以至国内同国外的技术交流，为国家提供更多的新技术，并加快科学技术转化为生产力的过程，为社会创造更多的财富。”
随着专利法制的建立和逐步健全以及国家对科技研发投入力度的加大，通过不断引进、消化和创新，我国的科学技术得到了高速发展。《中国统计年鉴》显示，《专利法》颁布的当年即1984年，我国的重大科学技术研究成果及发明数比上年增长了一倍。全国专利申请的受理量也逐年增长。对比分析专利受理量的增长与《专利法》和《专利法实施细则》的制定、修正存在相关性。（详见表1）
注：1985年数据来自国家统计局：《中国统计年鉴》，中国统计出版社1985年版，第770页；1992年数据来自国家统计局:《中国统计年鉴》，中国统计出版社1993年版，第769页;2000年数据来自国家统计局：《中国统计年鉴》，中国统计出版社2001年版，第701页;2001年数据来自国家统计局:《中国统计年鉴》，中国统计出版社2002年版，第719页；2020年数据来自国家统计局:《中国统计年鉴》，中国统计出版社2021年版，第658页。
与此同时，专利执法案件数也在逐年增长，并于2018年达到高峰。2019年，各省上报的专利执法案件数量虽有些许回落，但仍有高达5万余件的案数（详见图1）。但是，与经济技术发展一样，各地的专利执法案件数也呈不均衡性，多集中在开放城市和经济特区，以及后来的设区的市。例如，在2018年全国专利执法案件总数高达7万余件时，西藏自治区的专利执法案件数量为零。这也就可以理解1984年《专利法实施细则》把专利行政执法权放到开放城市和经济特区，而没有放开到各地区行政公署、自治州，直到2001年才放到设区的市，并对设区的市设定了“专利管理工作量大又有实际处理能力”的条件。
注：表中数据均来自国家知识产权局官网，https://www.cnipa.gov.cn/col/col61/，2024年7月3日访问。根据国家知识产权局的数据统计口径，专利执法案件分为三种类别:侵权纠纷案件、其他纠纷案件以及查处假冒专利案件。2001-2010年三类案件均采立案数量口径，2010年后查处假冒专利案件按结案量口径计算。2019年后，国家知识产权局不再统计各省专利行政执法案件数，改为进行专利侵权纠纷行政裁决数据的统计，无法与之前年度在同一纬度上进行对比分析。因此，本图数据仅保留至2019年。
任务牵引职权或职责的覆盖，职权或职责总是与机构紧密关联。机构以职权或职责为存在前提，职权或职责需要以机构为主体或行使者。早在1986年《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第55条第1款就确立了地方各级人民政府设置机构的需要原则。该法虽经多次修改，但一直坚持了按需设置机构原则。专利受理量和专利行政执法案件数不断增长，起初把专利管理机关原则上限定为省级的规定严重滞后。因此，专利行政执法权需要按专利发展状况逐步下沉，并设立相应的专利管理机构。
（二）改革的不断深化
在我国改革开放之初，法治建设的起步阶段，“由于全国人大当时尚未确立起对立法的主导权，更未全面肩负起立法的责任，国务院主管部门就承担了法律的起草工作。这个时期又正逢大规模的机构改革。国务院主管部门未能摆脱计划经济的影响，在起草法律时从自己的利益出发，想方设法保机构、拉队伍，所谓的‘一部法律一支队伍’；抢权力、划边界，也就是把职权（尤其是审批权和罚款权）通过立法揽在自己手里。”
“部门立法”在我国知识产权法治建设之初表现尤为明显。比如，1985年成立国家版权局的首要任务就是“组织起草版权法律和有关法令、规章”。《专利法》《商标法》《著作权法》由三个主管部门起草，设置了各自负责实施的主管部门。其中，1982年《商标法》规定，国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作，国务院工商行政管理部门的商标评审委员会负责处理商标争议事宜，各级工商行政管理部门负责商标执法。1990年《著作权法》规定，国务院著作权行政管理部门主管全国的著作权管理工作，各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门主管本行政区域的著作权管理工作。如前文所述，1984年《专利法》规定国家专利局、省级专利管理机关，以及开放城市和经济特区专利管理机关负责该法的实施。三部法律都建立了从中央到地方的各自队伍。然而，经济和科技尚未获得大的发展，城市化暨“地改市”尚未启动，著作权和专利权执法任务在初期极为有限。截止到2001年专利行政执法权下沉，有的省级行政区在2001年度内仍没有1件行政执法案件，有的省级行政区从1985-2001年累计才2起行政执法案件。2001年度内行政执法案件最多的广东省共404件，1985-2001年行政执法案件累计最多的也是广东省共1830件。由此可见，当时的专利行政执法没有必要把队伍拉到县级，只能止步于省级。
随着市场经济体制改革的推进，政府角色逐渐从经济活动主体过渡到经济服务主体，中央行政机关逐步从微观审批转向宏观决策和领导。为此，国家先后进行了多轮机构改革。其中，2013年开展了旨在最大限度地避免政府职能交叉、政出多门、多头管理的大部制改革。在此基础上，2018年又开展了旨在优化职能配置、深化职能转变、提高行政效能，从而实现国家治理体系和治理能力现代化的改革。正是这次改革整合了原国家知识产权局负责的事务、国家工商行政管理总局负责的商标管理事务、国家质量监督检验检疫总局负责的原产地地理标志管理事务，重新组建了国家知识产权局，归国家市场监督管理总局管理。基于管理事务在类型和数量上的扩大，知识产权管理机构才需要延伸到县级，才会有2010年对专利执法任务量大的县级行政区下沉专利行政执法权。
除了横向的大部制改革外，还有纵向的事权改革。2016年《国务院关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》中要求，“将所需信息量大、信息复杂且获取困难的基本公共服务优先作为地方的财政事权”；“将直接面向基层、量大面广、与当地居民密切相关、由地方提供更方便有效的基本公共服务确定为地方的财政事权，赋予地方政府充分自主权”。并且，这一改革没有再走改革初期沿海地区优先发展的老路，贯彻了区域协调理念，坚持了平等原则。专利纠纷和案件发生在市场和社会，越是基层与市场和社会距离越近，因此专利行政执法权需要下沉，高层行政机关直接执法也相应地被取消。专利行政执法权的下放向所有设区的市乃至县级政权开放，仅按专利任务需要和承接能力确定，体现了行政资源配置的市场导向原则。
总之，专利行政执法权的下沉改革是我国专利事业现代化发展的必然要求，是我国深化行政体制改革和中国式现代化进程的有机组成部分。
三、市县级地方承接的专利行政执法权
正如前文所述 ， 自 2001、2010年专利行政执法权下沉到设区的市 ， 各地纷纷开始承接专利行政执法任务。那么 ， 地方是如何承接下沉的专利行政执法权呢 ？上海浦东的探索为各地提供了示范 ， 也为执行《行政处罚法》第 24条行政处罚权下沉到乡镇提供了启示。
（一）专利行政执法的需求
地方是否承接行政执法权取决于各地方的执法需求。浦东新区作为改革开放的排头兵和对外开放的重要窗口，高新产业发展迅猛，专利密集型企业云集，专利保护工作日益突出。从2013年的发明专利申请量来看，上海浦东新区为9687件，青岛为29570件，杭州为13362件，宁波为8841件，厦门为2869件，成都为14984件，浦东的专利工作量并不算太大。但从同年的发明专利授权量上看，上海浦东新区为3072件，青岛为1903件，杭州为4915件，宁波为2246件，厦门为890件，成都为3196件。上海浦东新区的专利授权量远比许多副省级城市或计划单列市高，因而对专利行政执法有着很大的需求。
然而，根据《专利法》及其实施细则的规定，县（区）级不设专利管理机关，不行使专利行政执法权。根据2010年《专利行政执法办法》第6条，县（区）级可设专利管理机关行使专利行政执法权。为此，2014年10月，上海市人民政府作出了《关于浦东新区知识产权工作有关事项的决定》。决定要求：“专利侵权纠纷行政处理、对以出具虚假专利检索报告等方式牟取不正当利益违法行为的行政处罚权、对为假冒他人专利或者冒充专利提供生产经营便利违法行为的行政处罚权，由市知识产权局委托浦东新区知识产权行政管理部门实施。”2014年11月，浦东新区按专利、商标、版权“三合一”管理的国际模式，成立了知识产权局，承接了上海市知识产权局通过委托下沉的专利行政执法权。作为一线执法的浦东新区知识产权局来说，尽管实行了知识产权“三合一”管理，但商标和著作权是依职权执法，专利却是依委托执法，其行政执法的独立主体地位并没有得到完全确立。
其实，在2015年的《专利法修订草案（送审稿）》中，就曾有将专利行政执法权下沉至县级人民政府专利行政部门的提议，但并未获采纳。多年的实践证明改革并不到位。基于专利行政执法的现实需求，上海市知识产权局请求国家知识产权局对县（区）级专利行政执法权给予确认。2021年国家知识产权局批复称：“自2021年6月1日起由县级以上地方人民政府负责专利执法的部门承担辖区内的假冒专利案件查处工作。”国家知识产权局的批复能否作为浦东新区知识产权局具有专利执法权的依据呢？
从主体来看，国家知识产权局并非法律和行政法规的解释主体。国家知识产权局批复的依据是《行政处罚法》第23条和《专利法》第68条。根据《立法法》第45、64条，法律的解释主体是全国人大常委会，关于法律询问的答复主体是全国人大常委会工作机构。即使效力位阶较低的行政法规《专利法实施细则》，根据《行政法规制定程序条例》第31、33条，其解释主体是国务院，有关询问的答复主体是国务院法制机构，国家知识产权局也并非解释主体和答复主体。
更为重要的是，国家知识产权局批复的理由其实是不能成立的。《行政处罚法》第23条规定：“行政处罚由县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”这一规定所体现的是特别法优先于普通法的原则，而不是统一立法排除、限制单行法的原则。《专利法》第68条对专利处罚主体未作限定。现行有效的2010年《专利法实施细则》第79条规定：“专利法和本细则所称管理专利工作的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府以及专利管理工作量大又有实际处理能力的设区的市人民政府设立的管理专利工作的部门。”也就是说，关于专利行政处罚主体“另有规定”的是2010年《专利法实施细则》第79条，县级不具有专利行政处罚权。国家知识产权局却用《行政处罚法》第23条解释《专利法》第68条的专利管理机关，从而将专利处罚主体扩大到县级，违背了《行政处罚法》第23条确立的特别法优先于普通法原则。因此，国家知识产权局的批复不能作为浦东新区知识产权局是否具有专利执法权的依据。
（二）变通立法的探索
正如前文所述，浦东新区知识产权局承接专利行政执法权只能依委托执法，国家知识产权局的批复无法作为其承接专利行政执法权的依据，其确立行政执法的独立主体地位还需要进一步的探索。2021年10月28日，上海市人大常委会通过了《上海市浦东新区建立高水平知识产权保护制度若干规定》（以下简称《浦东新区知识产权保护规定》），其中第2条第2款规定：“浦东新区知识产权部门……依据职权或者接受委托综合行使相关部门在知识产权领域的行政执法权。”上述规定看似只是重述了有关上位法或部门规章的规定，但浦东新区知识产权局在起草该规定期间提供的解读材料中指出：“为提高执法效率，加大保护力度……进一步将专利领域的执法主体变通为浦东新区知识产权局。”
浦东新区法规是上海市人大及其常委会根据全国人大常委会《关于授权上海市人民代表大会及其常务委员会制定浦东新区法规的决定》（以下简称《授权制定浦东新区法规的决定》）制定的。一个国家内部各立法主体制定的法律、法规和规章应该是一个有机的整体，其中的核心要求为上位法是下位法的效力依据，下位法的创制应当符合上位法预设的创制方式和内容。我国宪法和《立法法》也确立了下位法不得与上位法相抵触的规则。但基于民主原则，法律应允许地方因文化或社会的特殊理由而制定不同于中央立法的规定。法律的允许有两种形式。一是法律规定特殊地方有权制定变通上位法的规定，如我国《宪法》《民族区域自治法》和《立法法》规定民族自治地方有权变通立法，以及《立法法》第74、90条规定的经济特区变通立法。二是在法律未作规定的情况下，由最高国家权力机关授权变通立法，如在《立法法》之前经济特区的变通立法。因此，全国人大常委会关于《授权制定浦东新区法规的决定》是浦东新区法规变通规定的合法性基础。
《授权制定浦东新区法规的决定》规定:“授权上海市人民代表大会及其常务委员会根据浦东改革创新实践需要，遵循宪法规定以及法律和行政法规基本原则，制定浦东新区法规，在浦东新区实施。”据此规定，除了不得变通宪法规定，不得突破改革创新实践需要，不得涉及法律绝对保留事项，不得突破必要限度的法制统一原则，不得超越授权的特定地域范围以外，浦东新区法规对上位法和部门规章都可以作变通规定。也就是说，在《专利法》第68条未规定专利管理机关层级时，浦东新区法规可以作出规定；在《专利法实施细则》第79条把专利管理机关的设置层级限定为设区的市一级时，浦东新区法规可以调整为区级；在《专利行政执法办法》第6条规定行政执法权的委托时，浦东新区法规可以规定为下放即将部分行政执法权由上海市知识产权局转移到浦东新区知识产权局。这样，浦东新区知识产权局就承接了上海市知识产权局在浦东新区的专利行政执法权，具有独立的执法主体地位。
同时，根据《授权制定浦东新区法规的决定》规定，《浦东新区知识产权保护规定》还变通了相关法律、行政法规和规章的规定，扩大了浦东新区知识产权局的执法权限。根据《专利法》的规定，专利授予、复审和无效事宜属于国家知识产权局的权限。《浦东新区知识产权保护规定》第3条规定，浦东新区知识产权局对生物医药、高端装备制造、新一代信息技术等领域拟报请加快审查的专利申请，具有预审权；对国家知识产权局开展专利复审无效案件优先审查提供服务；具有对专利行政裁决案件的审理权，并可以与专利确权案件联合审理。《集成电路布图设计保护条例》第31条规定，集成电路布图设计的执法权属于国务院知识产权行政部门即国家知识产权局。《集成电路布图设计行政执法办法》第2条第3规定：“各省、自治区、直辖市的知识产权局应当协助、配合国家知识产权局开展集成电路布图设计行政执法工作。”对此，《浦东新区知识产权保护规定》第2条规定，浦东新区知识产权局“配合国家知识产权部门开展集成电路布图设计行政执法”。这样，浦东新区知识产权局就直接承接了国家知识产权局涉及浦东新区的部分专利行政执法权。
总之，虽然立法上规定了行政执法权可以下沉到特定层级，但地方是否承接行政执法权取决于本地方的执法需求；并且，执法权的承接需要通过一定的法律制度加以实现。
四、专利行政执法权下沉的法律机制
专利行政执法权经历了两次下沉 ， 一次体现在 2001年《专利法实施细则》中 ， 另一次则体现在 2010年《专利行政执法办法》之中。以上海浦东新区为代表的基层政府承接了专利行政执法权的下沉。上述专利行政执法权的下沉是通过什么样的法律机制实现的？
（一）设定和确定
在依法行政和职权法定主义的背景下，行政机构的设置及其职权都取决于法律的设定。否则，就不能设置相应的机构，无法取得相应的职权。对于省、自治区和直辖市来说，他们可以直接依据《专利法》及《专利法实施细则》当然地取得专利行政执法权。那么，设区的市是否也能像省、自治区和直辖市那样当然地取得专利行政执法权呢？
2001年《专利法实施细则》把专利行政执法权下沉到设区的市，首先是基于2000年《专利法》第57-59条关于专利管理机构执法权的规定，其次是基于国务院依据宪法第89条关于“统一领导全国地方各级国家行政机关的工作”的规定。也就是说，国务院有权通过制定行政法规即2001年《专利法实施细则》，规定专利行政执法的层级到设区的市。2000年《专利法》及2001年《专利法实施细则》共同设定了设区的市设立专利管理机构及其职权。
当然，设区的市设立专利管理机构、取得专利行政执法权又是有条件的，即2001年《专利法实施细则》第78条所规定的“专利管理工作量大又有实际处理能力”。这就应当评估有需求的设区的市是否符合这一条件。这一评估工作是通过“专利试点城市”评审来进行的。早在1999年国家知识产权局就开展了“专利试点城市”评审工作，2002年完善了评审条件，包括专利申请量增长情况、通过专利技术产业化发展起来的企业的数目增长情况、适应入世后形势需要的专利工作政策法规体系建设情况以及专利保护工作成效情况。其中，专利保护工作成效情况包括专利管理机构的建设。根据《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第9条，行政机构的设置应经上一级政府批准。如果所设立的专利管理机构系内设机构或事业单位，则由本级政府决定。这就是说，设区的市并不能像省、自治区和直辖市那样依据2000年《专利法》及2001年《专利法实施细则》当然地取得专利行政执法权，而需要依法确定，即设区的市人民政府决定或其上级人民政府批准设立专利管理机构并获得国家知识产权局的认可。
基于法律设定且经有权主体确定而取得专利行政执法权的主体，可以以自己的名义实施专利行政执法，并对其执法行为承担法律效果。在司法实践中，法院通常通过判断是否系适格被告来认定主体资格。在亿顺公司与富桥公司发生专利侵权纠纷中，泉州市知识产权局作出了闽泉知法处字〔2017〕44号《专利侵权纠纷案件处理决定书》，被诉至法院。法院认为泉州市知识产权局系适格被告。相似的判决还有西峡龙成特种材料案。也就是说，设区的市专利管理机构系适格被告表明其具有独立的行政执法主体资格。
（二）事务委托
行政执法领域的委托制度源于1996年《行政处罚法》第18、19条。现行《行政处罚法》第20、21条在承继的基础上又作了发展，将原来的委托对象“依法成立的管理公共事务的事业组织”修改为“依法成立并具有管理公共事务职能”的组织，即将委托对象从原来的事业单位扩大到事业单位和行政机关。
2010年《专利行政执法办法》第6条第1款规定，专利管理机构可以委托符合条件的县级专利管理机构开展行政执法。现行《专利行政执法办法》承袭了上述规定。如前所述，专利管理机关虽然在很长时间内基本上是行政机关的内设机构或事业单位，但都是授权行政主体。2000年以后，地方逐渐出现作为行政机关的专利管理机关。也就是说，专利行政执法委托其实是行政主体间的委托。《专利行政执法办法》制定、修订时，现行《行政处罚法》尚未生效。因此，专利行政执法委托制度虽然与1996年《行政处罚法》并不完全相符，但符合现行《行政处罚法》的规定，也得到了学说上的倡导和肯定。
行政执法委托源于民法上的委托代理。《民法典》第163条第2款规定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。”也就是说，代理人基于委托所取得的是代理权，从而处理被代理人的某些临时性、暂时性事务。行政执法委托也是如此。“委托之后，行政主体的名义没有变，委托的是事务，变化的是委托事务的执行。”对此，《专利行政执法办法》第6条第2款也作了明文规定：“委托方应当对受托方查处假冒专利和调解专利纠纷的行为进行监督和指导，并承担法律责任。”也就是说，行政执法委托并没有改变或转移行政执法权，只是由受委托组织代有权主体实施执法行为，是一种事务委托。因此，《专利行政执法办法》规定专利行政执法委托，严格地说专利行政执法权并没有下沉，县级专利管理机关并没有取得专利行政执法权；所下沉的是专利事务，由县级专利管理机关代上级专利管理机关处理。
在日本行政法上，代理仅适用于有权主体临时不能履行其职责的情形。我国《行政处罚法》规定行政处罚委托的初衷也是如此。“行政处罚应当由行政机关实施，规定委托处罚，是不得已而为之。”但长期以来，行政执法委托逐渐从临时性、一次性的事务委托演变成长期、持续的执法活动。委托关系的成立须经向社会公告而不仅是执法时向当事人出示，委托关系有固定的期限或无限期存续而非事务处理完毕即告结束。这说明，由于相关制度资源的缺失，行政执法委托导致了行政执法权事实上的转移和下沉。
（三）职权委托
上海浦东新区知识产权局的部分职权，如关于集成电路布图设计的执法权、专利复审无效的处理权，并非源于《专利法》《专利法实施细则》和《浦东新区知识产权保护规定》的设定和确定，也非源于上海市知识产权局的委托。该部分职权系国家知识产权局的委托，并由地方性法规《浦东新区知识产权保护规定》加以法律化。如果这样的委托还是事务委托，那么《浦东新区知识产权保护规定》就没有变通规定专利执法主体，变通规定也就毫无意义了。
同样的问题还发生在浙江省。浙江省人大虽然未取得变通立法权，但却早于上海市人大作了大胆创新。2015年《浙江省专利条例》第22条在第1款规定了省、设区的市专利行政部门专利行政执法权后，在第2款规定“有条件的县（市、区）专利行政部门，经设区的市人民政府决定，可以行使前款规定的职权”。在此没有使用作为制度工具的“委托”。2020年，杭州市政府认为，其所辖各区、县（市）专利行政部门受事务委托开展专利行政执法，取得了一定成效，专利行政执法力量得到了进一步加强，“已具备独立行使专利行政执法权的条件”，决定“赋予萧山区、余杭区、富阳区、临安区、桐庐县、淳安县、建德市专利行政部门行使‘调解专利纠纷，处理专利侵权纠纷，查处假冒专利、重复侵权’职能。”赋予各区、县（市）专利行政部门执法权及主体资格的“决定”，既不是设定和确定也不是事务委托，在目的上不是为了处理临时性事务，而是为了进一步简政放权和持续地、无限期执法。
在德国和日本，行政职权的取得除了设定和事务委托还有行政机关的职权委任。行政机关的职权委任以行政职权的转移为核心内容，由承接机关以自己的名义实施行政行为并承担法律效果，这一点与我国的授权相同，与我国的行政委托相异；但却是依据法律的规定，由行政机关决定行政职权的转移，这一点与我国的授权相异，与我国的行政委托相同；对象仅限于行政机关。我国浦东新区和杭州市的专利行政执法权下沉实践，以及行政执法事务委托演变为事实上的行政执法权下沉，都预示着一种对新制度的现实需求，实质上构成了行政执法权的转移，已接近德国和日本的职权委任。我们也可以将其称为职权委托。
结语
我国的专利行政执法权本来基本上限定在国务院主管部门和省级行政机关 ， 由于专利事业的快速发展和改革的不断深化而发生了下沉。设区的市一级专利管理机关取得专利行政执法权 ， 需经有关人民政府和国家知识产权局的共同确定；县级专利管理机关原则上并未取得专利行政执法的职权 ， 而是代上级专利管理机关处理专利事务。上海浦东新区基于上海市人大常委会的变通立法以及杭州市有关区、县基于浙江省人大常委会的创新立法 ， 构成了专利行政执法权的转移。这种以行政职权的转移为核心 ， 由承接机关以自己的名义实施行政行为并承担法律效果的制度属于职权委托。
本文的研究对象虽然仅限于专利行政执法，但却揭示了我国自本世纪初以来尤其是最新立法中的一个普遍规律即行政权的下沉。如《药品管理法》第13条在2001年修订时增加了国务院药品监督管理部门可以“授权”省级药品监督管理部门批准药品生产企业接受委托生产药品；2001年的《海域使用管理法》第7条规定：“沿海县级以上地方人民政府海洋行政主管部门根据授权，负责本行政区毗邻海域使用的监督管理。”涉及面更为广泛的执法权下沉改革，则是将县级行政主管部门的部分行政审批权、行政处罚权和行政强制权交由乡级政府机关行使，并已经通过法律的修订加以制度化。因此，通过专利行政执法权下沉演进、背景和实现机制的研究，有助于认识和把握各领域行政执法权下沉的条件和时机，进一步规范行政执法权下沉的法律机制，并总结和完善行政职权转移的理论范式。
