宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）宁04民终649号
上诉人（原审原告）：泾某1，经营场所：宁夏泾源县荣盛北路（鹏胜小区营业房）。
被上诉人（原审被告）：泾某2。
被上诉人（原审被告）：……物业服务有限公司……分公司，营业场所：宁夏泾源县西苑路5号。
上诉人泾某1（以下简称：泾源泾鼎餐吧）因与被上诉人泾某2（以下简称：泾源消防队）、红寺堡区鹏胜物业服务有限公司泾源分公司（以下简称：鹏盛物业泾源分公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2021）宁0424民初1741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人泾源泾鼎餐吧的委托诉讼代理人马某、郭某，被上诉人泾源消防队的委托诉讼代理人何某、黄某2，鹏盛物业泾源分公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泾源泾鼎餐吧上诉请求：1．撤销一审判决，改判由泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司向泾源泾鼎餐吧赔偿损失90866.52元或发回重审；2．依法判令泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：原审法院认定部分事实不清，证据不足，程序违法。一、部分基本事实认定不清，导致裁判错误。泾源泾鼎餐吧在原审中提交（2021）宁0402行初46号行政判决中明确记载基本事实“2021年1月14日物业公司工作人员将通水阀打开，因泾源泾鼎餐吧的消防栓未关闭导致音乐餐吧被水浸泡…”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第六项及但书条款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，无须当事人举证证明，除有相反证据足以推翻的除外。无论是原审法院依职权调取的证人证言还是泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司提供的证据均不能推翻行政判决所确定的基本事实。原因为消防管道到底是用喷灯烧开的，还是直接打开通水阀的基本事实仅有水暖工马某甲一人知晓，且水暖工马某甲系被告物业公司的工作人员。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第三项规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言，不能单独作为认定案件事实的根据。所以，泾源泾鼎餐吧认为，该证据既然不能作为单独认定案件事实的根据，全案亦没有与水暖工马某甲证言相互佐证的其他证据，泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司没有能够推翻行政判决基本事实的证据，就应当由泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司承担相应赔偿责任。二、原审法院依职权调取证人证言属程序违法。证人证言作为证据形式的一种，根据《民事诉讼法》规定，经人民法院通知，证人除健康原因、交通不便、不可抗力和有正当理由外应当出庭作证。本案在审理过程中，原审法院是否在开庭前通知证人马某甲出庭作证情况不明，且证人马某甲未出庭作证，亦未就不能出庭原因作出书面说明。依职权调取马某甲证言是否签署保证书均情况不明。故在上述情况下，泾源泾鼎餐吧认为马某甲证言不得作为定案根据，原审法院审理程序违法。三、原审法院对赔偿责任划分及每日停业损失金额确定有误。结合泾源泾鼎餐吧前文所述，本案的鹏盛物业泾源分公司应为承担侵权责任的主体。泾源泾鼎餐吧的每日实际营业损失与原审法院确定金额不符，泾源泾鼎餐吧承租鹏盛物业泾源分公司房屋作为营业场所的租金每日超过500元，故该部分实际损失应当以每日实际支付的租金结合经营期间收入综合考虑。四、原审对消防主管道的管理职责的主体没有查清，泾源消防队在未发现消防主管道并未通水的情况下，向泾源泾鼎餐吧下达查封决定，并在检查过程中其工作人员将消火栓打开后未关闭，后鹏盛物业泾源分公司将主管道阀门开通后导致泾源泾鼎餐吧店铺被消防栓浸泡，泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司应承担责任。
泾源消防队辩称，维持一审民事判决，驳回泾源泾鼎餐吧的上诉请求。一、一审法院认定事实清楚。一审法院认定的事实与（2021）宁0402行初46号行政判决中记载的事实并不矛盾，一审法院只是对鹏盛物业泾源分公司工作人员马某甲在何种情形下如何打开消防进水管阀门进一步进行明确，在一审法院已判令泾源消防队承担部分责任的情况下，至于鹏盛物业泾源分公司是否承担责任，一审法院已作出明确认定，故一审法院认定事实清楚。二、一审法院依职权调取证人证言是否程序违法，此项上诉理由不涉及泾源消防队责任问题，不作答辩。三、一审法院对于泾源泾鼎餐吧停业损失金额确定正确。泾源泾鼎餐吧认为自己每日实际营业损失与一审法院确定金额不符，该部分实际损失应当以每日实际支付的租金结合经营期间收入综合考虑。一审法院对于泾源泾鼎餐吧停业损失金额确定正确。
鹏盛物业泾源分公司辩称，泾源泾鼎餐吧称是由于泾源消防队的工作人员打开消防栓，后由于物业公司通水导致其损失，与事实不符。除了干湿消火栓之外，消火栓处于通水状态，无论是市政自来水还是消火栓的通水，均不是物业公司的管理范围，物业公司无权利和义务对消火栓通水。出水的消火栓位于泾源泾鼎餐吧的房间内，该设施的管理、使用人员均为泾源泾鼎餐吧，依据消防法17条规定及公安部第61号令1条规定，泾源泾鼎餐吧属于消防重点单位，其应当进行每日防火巡查并建立巡查记录。其中包括对消火栓这一基本消防设施进行检查并记录。但泾源泾鼎餐吧并未形成任何检查记录，因此鹏盛物业泾源分公司不存在任何责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
泾源泾鼎餐吧向一审法院起诉请求：1．请求依法判令泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司赔偿泾源泾鼎餐吧财产损失65824元；2．请求依法判令泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司按份赔偿泾源泾鼎餐吧停业经营损失2000元／日，自2020年12月15日起算至本案审结之日；3．本案受理费及鉴定费由泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司负担。
一审法院认定事实：2020年12月15日，泾源消防队对泾源泾鼎餐吧三楼进行消防检查，发现泾源泾鼎餐吧存在手动报警按钮按下后报警控制器未响应，感烟探测器动作后火灾报警控制器未响应，手动报警按钮内部线路被拆除，火灾报警控制器功能失效及室内消火栓无水等火灾隐患，遂于2020年12月16日向泾源泾鼎餐吧作出泾消封字（2020）第0007号临时查封决定书，决定对泾源泾鼎餐吧三楼整体进行查封，查封期限为2020年12月15日21时至2021年1月13日21时，并于次日下发泾消限字（2020）第0131号责令限期改正通知书，责令泾源泾鼎餐吧于2021年1月12日前改正火灾隐患，整改后经泾源消防队检查合格方可解除查封。2021年1月14日，泾源泾鼎餐吧工作人员马某为解决该餐吧内消防管道无水的问题，电话通知鹏胜物业泾源分公司对消防管道进行通水，鹏胜物业泾源分公司负责人通知其公司水暖工马某甲对消防管道进行检查，经马某甲检查后发现泾源泾鼎餐吧商铺外所连接的消防总管道内消防用水有一截被冻住，于是用喷灯将消防总管道内冻水烤化。因泾源消防队于2020年12月15日对泾源泾鼎餐吧三楼消火栓进行检查时，打开消火栓阀门后未关闭，消防管道通水后导致泾源泾鼎餐吧被水浸泡。经泾源泾鼎餐吧申请，固原市原州区人民法院委托宁夏众业工程造价咨询有限公司对泾源泾鼎餐吧店内被水浸泡受损的木地板、门、电路等财产损失所需维修费用进行司法评估（鉴定），泾源泾鼎餐吧关联该餐厅旁边荣盛红星超市被水浸泡部分的维修费用为65824.3元（泾源泾鼎餐吧损失为61366.52元，荣盛红星超市为4457.78元）。泾源泾鼎餐吧遭受水害后未对受损餐吧进行维修，停业至今。现泾源泾鼎餐吧起诉要求泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司按份赔偿其各项经济损失并承担本案诉讼费用。
一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，根据《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条第一款的规定，公民合法的财产权益依法受法律保护，行为人由于过错侵害他人财产的应当承担损害赔偿责任。基于双方各自主张，本案主要争议的焦点为：1．泾源泾鼎餐吧因水害造成的各项损失如何认定；2．本案赔偿责任如何认定。关于焦点：1，对于泾源泾鼎餐吧的损失，经泾源泾鼎餐吧申请，固原市原州区人民法院委托宁夏众业工程造价咨询有限公司对泾源泾鼎餐吧内被水浸泡受损的木地板、门、电路等财产损失所需维修费用进行司法评估（鉴定），泾源泾鼎餐吧被水浸泡部分的维修费用为61366.52元，该鉴定机构具有相应的鉴定评估资质，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，所依据的鉴定材料充分，鉴定结论有效，应认定泾源泾鼎餐吧在此次水害中所需维修费用为61366.52元，一审法院对该部分费用予以认定。泾源泾鼎餐吧主张其餐吧旁边荣盛红星超市被水浸泡部分的维修费用，因泾源泾鼎餐吧并非该部分权利主张的适格主体，一审法院不予支持。泾源泾鼎餐吧主张泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司按份赔偿其餐吧停业经营损失2000元／日，自2020年12月15日起算至本案审结之日的请求。经查，2020年12月15日泾源消防队对泾源泾鼎餐吧进行消防检查时，发现泾源泾鼎餐吧存在消防安全隐患，遂于同年12月17日向泾源泾鼎餐吧下发《临时查封决定书》是依法履行行政执法工作职责，查封程序合法。泾源泾鼎餐吧在2021年1月14日遭受水害后至今未对其餐吧受损设施进行维修，属有意扩大损失。泾源泾鼎餐吧要求泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司从泾源消防队查封其餐吧开始以每日2000元计算停业损失的请求不符合法律规定。但考虑到泾源泾鼎餐吧系餐饮、娱乐场所，其餐吧遭受水害后对受损地方进行维修必然会造成泾源泾鼎餐吧停业损失的事实客观存在，一审法院参照宁夏回族自治区公安厅交通管理局《关于2021年度全区交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准》中文化、体育、娱乐行业年均工资，结合其停业期间需按期支付房屋租金及泾源泾鼎餐吧经营期间的收益等情况，酌情确定泾源泾鼎餐吧因水害造成停业的时间（房屋维修时间）为45日，停业期间每日的损失为500元，对其多主张部分不予支持。泾源泾鼎餐吧主张的鉴定费7000元属于必要且合理的支出，一审法院予以认定。经计算，泾源泾鼎餐吧遭受的经济损失共计90866.52元（财产损失61366.52元、停业损失22500元、鉴定费7000元）。对于焦点2，本案赔偿责任如何认定的问题。本案中泾源消防队作为消防事务管理的监督执法部门，负有承担全县火灾预防、消防监督执法以及依法行使消防安全综合监管等职能。其单位执法检查人员在消防安全方面应具备一定的专业知识和能力，工作人员在执行职务过程中因疏忽在检查消火栓后未关闭消火栓阀门，未采取安全保障措施的行为给泾源泾鼎餐吧造成了一定的安全隐患，致使消火栓通水后泾源泾鼎餐吧遭受水害，给泾源泾鼎餐吧造成了财产损失。根据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十一条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”之规定，泾源消防队应承担一定的侵权责任。同时，根据泾源泾鼎餐吧提供的视频资料及鹏胜物业泾源分公司水暖工马某甲的证言可以证实，泾源泾鼎餐吧工作人员马某在泾源消防队对泾源泾鼎餐吧进行消防复查前，通知鹏胜物业泾源分公司人员检查消火栓无水的问题，鹏胜物业泾源分公司指派其公司水暖工马某甲进行检查。故鹏胜物业泾源分公司根据泾源泾鼎餐吧的要求检查消防管道通水情况是履行其对公共消防设施的维护义务，不存在过错，不应承担过错责任。泾源泾鼎餐吧陈述鹏胜物业泾源分公司人员擅自打开消火栓总阀门致其遭受水害，因其未提供相关证据予以证实其主张的事实成立，应承担举证不能的不利后果。泾源泾鼎餐吧作为消防安全重点个体，自身对其经营场所具备安全管理职责，具有预防火灾、维护商铺安全的法定义务。其经营者在该餐吧查封整改期间未严格按照《中华人民共和国消防法》的要求对本餐吧内的消防安全履行管理职责，实行每日防火巡查，亦未对餐吧三楼无水的消火栓进一步检查，未严格落实整改责任，在要求鹏胜物业泾源分公司检查消防管道时亦未给其餐吧留人确保消防安全，致使消火栓通水后餐吧遭受水害，泾源泾鼎餐吧未尽安全管理职责的行为致水害发生，自身存在一定过错，亦应承担相应过错责任。本案中，泾源消防队工作人员在执法过程中因疏忽未关闭消火栓阀门致消防管道通水后泾源泾鼎餐吧泾鼎音乐餐吧受损，泾源泾鼎餐吧未尽安全管理职责，对其损害的发生及扩大亦存在相应过错，一审法院根据泾源泾鼎餐吧与泾源消防队在本次案涉水害中的过错程度，确定泾源泾鼎餐吧承担70％的过错责任，泾源消防队承担30％的赔偿责任。综上，泾源泾鼎餐吧的部分诉讼请求成立，符合法律规定，一审法院予以支持。泾源消防队答辩其无过错，不承担赔偿责任的辩解与事实不符，一审法院不予采信。鹏胜物业泾源分公司答辩其不承担赔偿责任的辩解意见成立，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百八十四条、第一千一百九十一条第一款，《中华人民共和国消防法》第十七条第二款之规定，判决：一、由泾源消防队赔偿泾源泾鼎餐吧90866.52元（财产损失61366.52元、停业损失22500元、鉴定费7000元）的30％即27259.96元，于判决生效后十日内一次性付清；二、驳回泾源泾鼎餐吧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10118元，由泾源泾鼎餐吧负担9637元，由泾源消防队负担481元。
二审中泾源泾鼎餐吧申请证人王某出庭作证，证明：泾源泾鼎餐吧所受部分损失的直接原因是鹏盛物业泾源分公司员工打开管道阀门所致。泾源消防队质证认为，对证据三性均不认可。1．证人身份为泾源泾鼎餐吧的员工，证言内容有很大不确定性，难以客观反映当时的真实情况，该证据没有证明力；2．因证人不识字，不懂任何消防常识，证人证言能够证明消防大队检查后，泾源泾鼎餐吧未履行整改职责，对造成损失存在重大过错，应自己负责。鹏盛物业泾源分公司质证认为，其公司对证人证言予以认可，该证据可以证明鹏盛物业泾源分公司对阀门开启或者关闭不知情；泾源泾鼎餐吧作为人员密集的公共场所，平时对消防设施没有任何检查及维护。其应当对造成的损失自行承担，不应将自身过错转嫁至鹏盛物业泾源分公司身上。
泾源泾鼎餐吧申请的证人系其单位工作人员，且证人证言并不能达到其证明目的，因此对其证明效力本院不予确认。
二审中其他当事人均无新的证据向法庭提交。
二审经审理查明案件事实与一审认定案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案赔偿责任如何划分的问题。本案中泾源消防队作为消防事务管理的监督执法部门，其单位执法检查人员在消防安全方面应具备一定的专业知识和能力，但其工作人员在执行职务过程中因疏忽在检查消火栓后未关闭消火栓阀门的行为给泾源泾鼎餐吧造成了一定的安全隐患，致使消火栓通水后泾源泾鼎餐吧遭受水害造成了财产损失，泾源消防队应承担一定的侵权责任。鹏胜物业泾源分公司根据泾源泾鼎餐吧工作人员的通知检查消防管道通水情况并通水，不存在过错，不应承担责任。泾源泾鼎餐吧作为消防安全重点个体，自身对其经营场所具备安全管理职责，具有预防火灾、维护商铺安全的法定义务，对消防设施、器材等应定期组织检验、维修、确保完好有效，其经营者未严格按照《中华人民共和国消防法》的要求对本餐吧内的消防安全履行管理职责，实行每日防火巡查，亦未对餐吧三楼无水的消火栓进一步检查，未严格落实整改责任，在要求鹏胜物业泾源分公司检查消防管道时亦未给其餐吧留人确保消防安全，致使消火栓通水后餐吧遭受水害，泾源泾鼎餐吧未尽安全管理职责的行为致水害发生，自身存在较大过错，亦应承担相应过错责任。一审法院根据泾源泾鼎餐吧与泾源消防队在本次案涉水害中的过错程度，确定泾源泾鼎餐吧承担70％的过错责任，泾源消防队承担30％的赔偿责任处理正确，二审予以维持。
关于泾源泾鼎餐吧损失金额的确定问题。泾源泾鼎餐吧要求泾源消防队、鹏盛物业泾源分公司从泾源消防队查封其餐吧开始以每日2000元计算停业损失，但其主张的依据为2018年底到2019年营业票据，距离涉案财产损害发生时间较长，亦无法证明泾源泾鼎餐吧每日损失情况。一审法院考虑到泾源泾鼎餐吧系餐饮、娱乐场所，其餐吧遭受水害后对受损地方进行维修必然会造成泾源泾鼎餐吧停业损失的事实客观存在，结合参照宁夏回族自治区公安厅交通管理局《关于2021年度全区交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准》中文化、体育、娱乐行业年均工资，结合其停业期间需按期支付房屋租金及泾源泾鼎餐吧经营期间的收益等情况，酌情确定泾源泾鼎餐吧因水害造成停业的时间（房屋维修时间）为45日，停业期间每日的损失为500元的处理合情合理合法，二审予以维持。
关于一审程序是否合法的问题。一审法院为了查清案件事实，依据法定程序向马某甲进行了调查询问，对马某甲的询问笔录已经在一审中由各方当事人进行质证，泾源泾鼎餐吧除对马某甲证言中的“马某甲用喷灯将消防管道中的水烤化”不认可外，对其他证言均无异议。因此泾源泾鼎餐吧主张一审法院依职权调取证人证言属程序违法的主张不能成立。
综上所述，泾源泾鼎餐吧的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2072元，由泾某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 苟改莉
审判员 刘万德
审判员 刘秀萍
二〇二二年五月二十七日
书记员 虎红丽
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