观点：司法实践中，对直播间概率性小游戏既应避免“一刀切”扼杀商业创新。应通过精细化罪名辨析、梯度化责任划分与体系化抗辩策略，来实现刑法保障法益与促进产业发展的双重功能。对平台而言，唯有构建“预防-监测-响应”的全链条合规体系，方能在创新与合规间取得平衡。
近年来，直播平台通过概率性小游戏提升用户粘性的运营模式屡见不鲜，但随着涉赌案件的频发，平台的刑事风险日益凸显。平台的合法化边界需结合刑法规范与司法实践进行审慎判断。本文将从罪名辨析、责任划分及辩护路径三个维度展开分析。
一、罪名体系的类型化分析：从行为性质到责任认定
（一）开设赌场罪的核心要件
根据《刑法》第303条，开设赌场罪的构成需满足“组织性”与“资金闭环性”两大特征。在直播间场景中，若平台存在以下行为，可能被认定为开设赌场：
1. 直接参与回兑链条：如平台通过技术手段默许或开放虚拟财产反向兑换人民币的通道，或授意公会、主播通过线下返现实现资金闭环；
2. 主导赌博规则设计：若平台主动开发具有明显“以小博大”射幸性质的功能模块（如“幸运售货机”），并通过调整概率、设置高额奖励诱导用户持续投入；
3. 收益抽成模式：平台从概率性游戏的投注金额中按比例抽成，该行为已超出正常商业分润范围，具备赌博抽水特征。
典型案例中，某直播平台通过“粉丝福利社”模块组织抽奖4200余场次，直接向中奖用户返现，法院即以开设赌场罪定罪量刑。此时，平台作为规则制定者与利益分配者，构成犯罪的核心主体。
（二）帮助信息网络犯罪活动罪的适用边界*
《刑法》第287条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”），要求平台对他人利用其服务实施犯罪具有“相对具体的明知”。以下情形可能触发该罪名：
1. 技术放任：平台未对敏感关键词（如“买钻”“返水”）设置有效筛查机制，或未对高频投注账户采取风控措施；
2. 管理失职：内部员工与公会、银商勾结提供技术支持，而平台未建立有效内控制度（如星螺公司默许“收渣套现”行为）；
3. 事后不作为：接到涉赌举报后仅“象征性封号”，未实质性阻断犯罪行为。
值得注意的是，帮信罪的认定需严格区分平台的技术中立性与主观恶性。例如，某牙直播的“积分抽奖”若仅作为普通娱乐功能，平台未参与后续回兑环节，则难以认定其具备犯罪故意。
二、责任主体的层级化划分：主从犯认定与责任梯度
（一）平台方的主犯责任
当平台直接设计赌博规则、控制资金流向时，其地位等同于传统赌场的经营者。例如，某直播公司通过“幸运售货机”模块设置投注档位与返现比例，并从中抽成获利，其管理层被认定为开设赌场罪主犯。此时，平台的技术开发、运营推广行为均服务于赌博活动的组织化运作，构成共同犯罪的核心环节。
（二）公会、主播的共犯责任
公会与主播作为直接实施返现操作的执行者，通常被认定为从犯。但若其独立策划赌博活动并反向影响平台规则（如诱导平台增设高赔率玩法），则可能升格为主犯。例如，某哔直播“心动盲盒”案件中，主播通过微信群组织万人投注，并自行设定返现规则，其行为已超出平台授权范围，构成独立的开设赌场行为。
（三）技术人员的责任限度
普通技术员工（如程序员、运维人员）是否构成犯罪，需结合其主观明知程度判断。根据沈丘法院对星螺公司员工陈某的判决，若技术人员仅执行常规开发任务，且无证据证明其知晓涉赌功能的具体用途，则不宜认定为共犯。反之，若其参与设计资金闭环功能（如开发虚拟礼物提现接口），则可能构成帮助犯。
三、辩护策略的体系化构建：从合规抗辩到证据抗辩
（一）合规体系的证据化抗辩
平台可通过以下合规记录证明其已尽审慎义务：
1. 备案与资质：完成游戏小程序备案，取得网络出版服务许可证；
2. 技术防控：嵌入敏感词库、设置投注限额、封禁异常账户的记录；
3. 内部管控：与公会、主播签订的禁赌协议及违规处罚记录。
例如，某丫直播若能证明其“大吉大利”玩法已通过备案，且设有单日投注上限，则可主张其行为符合行政监管要求，缺乏犯罪故意。
（二）资金闭环的阻断性抗辩
关键在于证明虚拟财产与法币的兑换链条已被切断：
1. 技术隔离：展示虚拟货币不可逆向兑换的代码设计；
2. 用户协议：公示禁止回兑的条款及违规举报机制；
3. 第三方责任切割：举证打击银商套现的具体措施（如某鱼平台封禁“收渣”账号的记录）。
（三）主观明知的否定性抗辩
针对帮信罪指控，平台需反驳对涉赌行为的“明知或应知”：
1. 技术合理性：说明概率性玩法符合行业惯例（如娃娃机、盲盒销售）；
2. 监管响应：提交配合公安机关调查的记录；
3. 员工培训：提供反赌博培训材料以证明缺乏放任故意。
结语
直播间概率性小游戏的刑事风险本质上是技术中立性与社会危害性的价值权衡。司法实践中，既应避免“一刀切”扼杀商业创新，也需警惕平台利用技术优势逃避监管。唯有通过精细化罪名辨析、梯度化责任划分与体系化抗辩策略，才能实现刑法保障法益与促进产业发展的双重功能。对平台而言，唯有构建“预防-监测-响应”的全链条合规体系，方能在创新与合规间取得平衡。这不仅关乎刑事风险的规避，更是行业可持续发展的必然选择。
个人观点，AI辅助
作者简介
游涛，世理法源--诉讼解决方案专家——高端法律咨询平台创始合伙人
业务领域：网络犯罪、金融犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。
中国法学会案例法学研究会理事，公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。
曾任北京市某法院刑庭庭长，从事审判工作十九年，曾借调最高法院工作。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“数据”“爬虫”“外挂”“快播”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。
曾任某网络科技（直播、娱乐社交）上市公司集团安全总监，还为包括上市公司在内的多家企业完成全面合规体系建设以及数据安全、商业秘密、网络游戏、直播、1v1、语音房等专项合规。
多次受国家法官学院、检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。在《政治与法律》等法学核心期刊发表论文十余篇，在《人民法院案例选》《刑事审判参考》等发表案例分析二十余篇，专著《普通诈骗罪研究》。
