本文作者：赵岐龙 石囡
银行行长借款后，在办公场所以行长身份加盖银行印章为借款提供担保，看似足以构成表见代理，那么银行是否需要承担担保责任？最高人民法院认定本案不成立表见代理，银行不需要承担担保责任。笔者将以近期代理的一起民间借贷再审案件为例进行分析。
案情简介
2014年5月12日，何某时任某银行支行行长，以个人名义与岳某签订《借款合同》，约定岳某向何某出借人民币5000万元，借款期限6个月，应于2014年11月12日还款。借款月息2.5%，逾期日利率5‰。何某要求岳某将借款汇至耿某名下银行账户，岳某如约汇款。借款到期后，岳某未还款。后，岳某调任至某分行担任行长。2015年3月13日，何某于其办公室在借款合同和借据左下方注明担保单位的位置加盖其私刻的某分行公章，并以法定代表人身份签名按指印，写明担保期限至借款本息还清为止。2015年5月22日，何某前往经侦支队投案自首。2018年，生效刑事判决认定何某犯非法吸收公众存款罪、行贿罪，判处刑罚并追缴赃款、赃物。2021年，岳某诉至法院，要求某支行承担担保责任，对该笔借款本息1.12亿元承担连带清偿责任。
法院判决
一审法院：某分行对何某向原告岳某的借款本金及利息不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任。
二审法院：撤销一审判决，驳回岳某全部诉讼请求。
再审法院：驳回岳某再审申请。
案情分析
一审法院认为岳某在借款到期后办理担保时，对担保主体资格、某分行对个人债务进行担保是否经过审批程序未尽到一定审慎注意和审查义务，对担保合同无效存在过错。某分行作为专业金融机构对于何某作案时间长达六年之久，一直以行长的身份对外签订借款合同，没有尽到监督管理、风险防控义务，对何某私刻公章对外签订合同的行为存在过错。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条[1]规定，认定岳某、某分行均存在过错，某分行对债务人即何某不能清偿的债务部分应承担二分之一的赔偿责任。
二审法院认为，何某的借款行为是个人行为，而不是履职行为，其在《借款合同》上加盖私刻印章的行为属于无权代理。某分行对何某的个人犯罪行为无明显过错，其行为与何某的损失之间也不具有因果关系，不应当承担赔偿责任。
再审法院采纳了笔者提交法律意见及新证据，从何某借款用途、何某职务演变、借款逾期的时间、岳某专业投资人身份等背景，进一步论述了某分行不应承担赔偿责任的原因，认定岳某并非善意相对方，不构成表见代理，最终驳回了岳某的再审申请。
笔者将结合我方观点以及法院裁判思路对本案分析如下：
一、笔者提出，某分行与岳某之间不存在保证合同关系或建立保证合同关系的意思表示。因此，不存在保证合同是否有效、保证人是否承担过错责任的问题。在本案中，并无适用《担保法》司法解释第七条或第八条的空间。
《担保法》司法解释第七条、第八条关于担保人因过错承担损失的规定建立在保证合同成立的基础上，即保证人存在缔约过失责任，因此承担合同无效、可撤销的责任，如因保证人资格问题、保证人未履行法定程序等原因导致保证合同无效或可撤销。本案中，某分行从未做出为何某个人债务提供保证的意思表示，亦不可能存在承担缔约过失责任的可能。何某的行为属于无权代理，应当适用无权代理的相关法律规定。
二、岳某是善意相对人的情况下，才存在成立表见代理的可能性。结合岳某专业投资背景、刑事案件认定其为非法集资参与人、明知何某职位变化、借款逾期后要求何某以单位名义提供担保等已经查明的事实，岳某并非善意相对人，不能成立表见代理。
笔者仔细查看刑事案件中岳某、何某笔录后发现，岳某对于何某身份的变化是知情的。再根据笔者查询发现，岳某自2010年开始经营专业投资公司，是具有投资知识的专业人员，对于银行的经营范围、业务流程应是明知的。但是岳某对某分行是否取得授权、经过合议、披露等事项履行任何审查义务，其对于某分行不可能以单位名义为负责人在本行任职之前的5000万元个人债务提供担保应当是明知的。另，经过鉴定，何某私盖的公章系伪造。从本案来看，某分行提供担保的各个环节均与常理不符。结合岳某专业投资人、非法吸收公众存款参与人、涉嫌职业放贷人的身份，其个人具有明显主观过错，不属于善意相对人。
笔者为佐证上述观点，提交了岳某担任法定代表人的投资公司工商信息、在另一刑事案件中同样被认定为非法集资参与人的判决书、岳某涉及民间借贷纠纷10例，以证明岳某并非没有专业知识的普通债权人，而是为追求高息出借款项、熟知银行担保流程的专业投资人员，并非善意相对人。
三、笔者认为，生效刑事判决已经认定何某构成非法吸收公众存款罪，并确认何某在借款合同加盖的公章系私刻，本案属于刑民交叉案件，符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条》第五条[3]的适用条件。
适用此条款需要证明某分行不存在明显过错并阻断因果关系。笔者认为，根据本案已经查明的事实，某分行工商登记材料、经营范围并无对外提供担保的业务。在某分行本身就无权对外提供担保的前提下，何某虽然是负责人，但是职权范围并不包括代表分行对外提供保，更不属于职务行为，系无权代理。某分行并未对前述无权代理行为进行追认，自然不承担何某无权代理行为的法律后果。
刑事判决已经认定何某为个人犯罪，具有相当的隐秘性，其加盖的公章系私刻，某分行无法监控、制止何某个人的犯罪行为，并无重大过错。并且，从岳某损失产生的时间来看，该笔借款于2014年11月12日已经逾期，财产损失已经发生。此时何某并未在某分行任职，岳某并不是出于对某分行的信赖而出借款项，该笔经济损失某分行不存在因果关系。
综上，笔者认为一审法院在法条适用和事实认定方面存在瑕疵。笔者在代理过程中，全面查看了本案的相关刑事、民事案卷，并针对岳某背景进行了大量的检索和查询，提交了有说服力的法律文书及证据，最终取得理想结果，为客户挽回了可能发生的巨大损失，得到客户高度认可。
注释：
[1] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
[2] 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。
