日前，在第六届德和衡律师实务学术年会上，北京德和衡律师事务所律师张忠宣讲了他和律师周艾琳合著并荣获一等奖的论文《反不正当竞争法和刑法复合视角下的“流量造假”》，引起了 知名高校法学专家、律界人士等近三百法律人的关注和热议。
在两位律师看来，“流量造假”在民事侧和刑事侧皆存在法律风险，并以通过多方途径获取的多个案例作为论据。
论文中写到了一起因百度SEO引起的北京百度网讯科技有限公司诉深圳市某网络技术有限公司案。深圳市某网络技术有限公司运营针对搜索引擎进行人工制造虚假点击量数据的交易平台，其实施的虚假人工点击行为破坏搜索逻辑，影响搜索引擎算法，干扰百度网站搜索结果的自然排名结果，法院认为其行为增加了目标网站虚假的后端点击量数据，提升目标网站在百度搜索引擎中的前端排位，最终适用《反不正当竞争法》第二条对被诉侵权行为做出审判。
案件审理过程中，被告深圳网络技术公司辩称，涉案行为是正常的“SEO优化”服务，未违反法律和商业道德，不存在扰乱市场秩序以及损害其他经营者的合法权益的情况。该案法院认定：深圳网络技术公司的行为手段具有不正当性，其“发单用户”发布任务时提供【1天内相同IP不重复点击】、【1天内相同网段不重复点击】和【3天内相同网段不重复点击】三种方案供选择，以规避百度公司的“反作弊算法”制造虚假的用户需求，因而其显然知悉百度公司运营的百度搜索存在“反作弊算法”，但仍积极提供规避的方法和指引，以谋取利益，具有明显的主观恶意。2023年4月17日，北京知识产权法院终审判决深圳网络技术公司应赔偿百度公司经济损失及合理开支共计205万元。
之后，论文详细论述了基于造假服务购买者与造假中介达成合意的流量造假行为。两位律师指出，这本质上违背了网络平台运营者的意志，损害了互联网平台的系统安全和正常运营秩序，目前被定罪处刑的案例多为此种类型，在司法实践中可能以多种罪名定罪量刑。
论文中以2019年流量明星蔡徐坤“1亿转发量”事件的幕后推手“星援App”及相关人员一案为例：该 App 在不到一年时间内非法获利近 800 万元，App开发者蔡某被判有期徒刑5年，并处罚金人民币10万元，案发后被害方新浪微博的诉讼代理人主张以破坏计算机信息系统罪论处，但最终法院以《刑法》第二百八十五条第三款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪做出认定。
核心问题是该类行为是否构成对计算机信息系统功能的干扰。学术界对于“对计算机信息系统功能的干扰”存在多种观点，包括（1）此类干扰必须以侵入系统内部为前提；（2）此类干扰不以侵入系统内部为前提，只须系严重影响计算机系统安全的行为即可等。
律师在论文中指出：司法实践中，认定的逻辑是：
① 若行为人以技术手段侵入互联网信息平台的后台系统，以删改数据、修改技术参数等方式实施流量造假行为，应以《刑法》第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪论处。
② 若现有证据无法证明行为人修改了后台数据、造成严重后果，但是可以证明其实现了对计算机信息系统的非法控制，则可以考虑以《刑法》第二百八十五条第二款规定的非法控制计算机信息系统罪论处。
③ 行为人虽然没有侵入计算机信息系统，但是以现实或者技术手段欺骗计算机信息系统的后台参数检测，实现数据交互，干扰系统的正常运行，后果严重的，应当被认定为《刑法》第二百八十六条规定的破坏计算机信息系统罪。
④ 在仅能查证行为人开发了某种流量造假软件或其他技术工具而无法查证其他共犯，或者流量造假服务的出资人、购买者因情节显著轻微不构成犯罪的场合，应当根据软件工具的性质进行认定：若其技术路径无法实现侵入其他计算机信息系统的功能，只能采取“欺骗”方式实现虚假流量的数据交互，则软件开发者应当被认定为《刑法》第二百八十五条第三款规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪；若经司法鉴定机构依法鉴定，该软件工具属于计算机病毒，则仍应以破坏计算机信息系统罪论处。
此外，律师还在文章中指出：部分案件中，流量造假也体现为造假者对服务购买者的单方欺诈，并常见于互联网营销推广领域。有学者认为，骗取广告投放者财物为目的，故意通过技术手段虚增点击量等流量欺诈行为在性质上是典型的犯罪活动，应以诈骗罪论处。在广告推广领域，以非法占有为目的，采用人工或者技术手段实施流量造假、骗取广告推广费的流量造假活动，情节严重的，应以犯罪论处，这一点已经是法学理论界与法律实务界的共识。对于以单位名义实施或者签订书面广告推广协议的欺诈型流量造假活动，原则上应以合同诈骗罪论处；而对于单位内部负责具体执行推广工作的个人，违背单位意志与合同约定，采用技术或人工手段实施流量造假活动，应以诈骗罪认定。
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