来源 | 北大出版社法律图书
西方法学家在写作时，常常会引用以拉丁文表述的法谚，或为提炼主旨，或为润色修饰。这些法谚大多历史悠久、蕴藉隽永，其所指往往可以追溯至千余年前的罗马法时代，其能指则伴随着法律实践和法学研究的演进而不断丰富。时至今日，法律人既可在写作中援引法谚以达到言有尽、意无穷的效果，亦可在研究中以法谚为基点洞见一个博大精深的法律体系。
任何人不因思想受处罚
Nemo cogitationis poenam patitur; Cogitationis poenam nemo patitur.
这一罗马法格言的基本含义是，思想是自由的，国家不能将任何人的思想作为刑罚处罚对象；反过来说，只有行为才能构成犯罪，才是刑罚处罚的对象。
但是，在人类社会的相当长历史时期内，的确存在将思想作为处罚对象的现象，亦即，在刑法上意图被视为行为（In crimunalibus voluntas pro facto reputabitur）。原因之一在于法律与宗教、道德没有分离，古代“罪”的观念与神秘的、宗教的污秽相联系，是许多民族共同的现象。摩西十诫、日本德圣太子十七条宪法就是法律与道德的结合；法国大革命前的封建王朝，是国王、地主与僧侣相结合进行统治的时代，在法律的名义下强制推行宗教与道德。在古代社会，由于文化水准相对低下，社会关系比较简单，既无制定完整法律的能力，也无制定完整法律的必要，作为人类良知的道德观念是维护社会秩序的有效规范，所以，违反道德者便受到制裁。但不可否认的是，法律与道德不相分离的现象，必然导致过剩犯罪化（over-criminalisation），即刑罚处罚范围过于扩大，从而导致将思想作为处罚对象。因此，将思想排除在犯罪之外，首先应归功于将法律与道德作出严格区分的思想。
「Interpretation of Criminal Law Maxims」
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明确区分法律与道德的思想家中，最著名的是托马休斯（Thomasius）与康德（Kant）。托马休斯在其《自然法与国际法的基础》一书中，论述了法律与道德的区别，认为道德仅与人的良心、意志的内部过程有关，其使命是促使内部的和平法律统制对他人的关系，与行为的外部过程有关，给共同生活秩序提供基础。康德在《道德形而上学》一书中的论述并不比托马休斯的论述多，但以更彻底的形式论述了二者的区别。他严格区分了合法性与道德性，与动机无关而符合法则时具有合法性，服从法则的义务理念同时也是行为的动机时才具有道德性；法律关注行为的外部，道德关注人的内心。道德的内在性与法律的外在性，导致了法律不介入人的内心的原理，于是，任何人可能因为思想而受到道德上的谴责，但任何人不因思想受处罚。
贝卡里亚在其《论犯罪与刑罚》中试图将法律与宗教、道德相分离，他在卷首的《致读者》中写道：“神学家的任务是根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限。公法学家的任务是确定政治上的正义与非正义的关系，即行为对社会的利弊关系。”这事实上肯定了宗教的内在性与法律的外在性。他还说：“任何想以他的批评为我增添荣耀的人，起码不应该把我的原则看成是对道德或宗教的危害。”这也反过来说明贝卡里亚将法律与道德、宗教作出了严格区分，其用意在于使任何人不因思想受处罚。
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费尔巴哈确立了刑事审判中的法治国思想，主张对国家的刑罚权进行限制，限制的手段或方法有三个方面：第一是通过法律的限制，这便是没有法律就没有犯罪、没有法律就没有刑罚的罪刑法定原则；第二是通过行为进行限制，科处刑罚应以行为为标准而不能以行为人为标准，据此保障法的安定性，保障个人的自由；第三是通过法律与道德的区别进行限制，犯罪不是违反道德而是违反法律，立法者应当尊重良心的自由，法官不是道德的审判者。作为刑法学家，费尔巴哈的最大功劳在于将罪刑法定主义思想、法律与道德严格区别的思想纳入到刑法理论体系中，从而使任何人不因思想受处罚的原则在刑法上具有坚实的思想基础。拉德布鲁赫也赞同法律的外在性、道德的内在性的区分。他认为，这种区分表现在四个方面：首先是法律关心方向的外在性。
「Interpretation of Criminal Law Maxims」
法律虽然在关注外在性的同时也关注内在性，但是，“在这种场合，心情只是作为外部行为的潜在的源泉而成为法律上的问题的”；而道德只是关注内心本身。其次是法律判断方法的外在性。得出合法性的结论，只要通过事后的判断能确认行为的合法性就够了；而要得出合乎道德的结论，“仅仅是其外部合乎道德还不够，同时还要求其内心是出于道德的动机，即要求行为出于对道德律的敬畏之念，出于良心、义务感的驱使，实施履行义务的行为”。再次是目的主体的外在性。法律上的义务是对他人的义务，而“道德上的义务是对良心的义务，是对自己的义务，是对自己心目中的神的义务”。最后是法律效力渊源的外在性。法律需要立法者与法官，而“道德不需要任何外在的立法者与陌生的法官”。关于法律的外在性与道德的内在性的上述区分，都说明思想不是刑罚处罚的对象。
在现代社会，虽然肯定法律与道德相互渗透、相互融合、相互交叉的观点大量存在，关于法律与道德的区别学说五花八门，但总的来说，法律的外在性、道德的内在性的区别还是最为关键的区别。思想通过税关，但不通过地狱（Gedanken sind zollfrei,aber nicht hollenfrei）是德国的法律格言，它实际上也肯定了上述区别。另一方面，不管人们怎样评价将法律与道德进行严格区分的观点，该观点的历史进步意义都是不可低估的：因为思想属于道德的管辖范围，而道德与法律应当严格区分，故任何思想都不受法律制裁，受法律制裁的只能是行为，犯罪是行为的观念便由此得以确立。
「Interpretation of Criminal Law Maxims」
法律不禁止思想，思想不是法律规制的对象，只有行为才是法律的规制对象，法律是行为规范而不是思想规范，这些观念现在已经成为共识。行为是客观的，对行为进行规范才是可能的和有效的。法律只要求人们按照其要求实施行为或者不实施行为即可，而没有必要过问人们的思想。诚然，行为是在人的思想支配下实施的，规制思想似乎更有利于规制行为（这或许是古代社会用法律规制思想的原因之一），但是，用法律规制思想必然是徒劳的，换言之，法律绝对不可能禁止思想正因为如此，用法律规制思想必然导致法律没有适用标准，这不仅会使法律丧失自身的特性，而且更重要的是会使公民的各种权利受到侵害允许法律处罚思想，实际上就是允许恣意处罚任何人，这本身便是非法的。所以，马克思说:“我只是由于表现自己，只是由于踏入现实的领域，我才进入受立法者支配的范围。对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象。我的行为就是我同法律打交道的唯一领域，因为行为就是我为之要求生存权利、要求现实权利的唯一东西，而且因此我才受到现行法的支配。凡是不以行为本身而以当事人的思想方式作为主要标准的法律，无非是对非法行为的公开认可。”
与其他法律制裁一样，刑罚事实上具有教育人的作用，可以教育人们不实施侵犯法益的行为。但是，刑罚的目的是预防犯罪，从而保护法益，而不是为了教育人彬彬有礼、举止端庄。刑罚的内容是剥夺性痛苦，其本身并不是理想的社会统制手段，更不是思想教育的适当手段。即使有人大脑中存在恶意，但那也只能教育、引导，而不能使用刑罚强制其放弃恶意。
刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，而侵犯法益的只能是行为。因为法益是一种客观存在，只有外部行为才可能使客观存在的现象发生变化，保留在心中的意思不产生任何现象（Voluntas in mente retenta nil efficit），隐藏在心中的意图不起任何作用（Intentio mente retenta nihil operatur），或者说，思想本身不可能改变外界现象即使人们将思想暴露在外，也不可能造成侵害法益的结果，也就是说，只要不发生结果,意思就是无害的（Non efficit affectus nisi sequatur effectus）。因此，在刑法上，仅有杀人的想法并不成为杀人犯，仅有盗窃欲望并不成为盗窃犯（Sola cogitatio furti faciendi non facit furem）刑法所处罚的是在恶意支配下的恶行，而不处罚单纯的恶意。孟德斯鸠的下一段话也表明了这一观点:“马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西鸟斯的咽喉。狄欧尼西鸟斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动过。法律的责任只是惩罚外部的行为。”
以上内容摘自张明楷：《刑法格言的展开（第三版）》，北京大学出版社2013年版。
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责任编辑 | 王睿
审核人员 | 张文硕
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