大家好，我是北京来硕律师事务所李肖峰律师，作为专攻行政诉讼和刑事案件的律师，我接触过多起非法经营案件中发现：该罪名的司法认定存在极强的扩张性—— 从传统的烟草、食盐专营领域，到金融、医疗、互联网等新兴业态，甚至部分地方司法机关将 “超范围经营”“违规放贷” 等行为纳入刑事打击范围。这种 “口袋罪” 特征，要求辩护人必须从犯罪构成的底层逻辑切入，通过证据分析、法律解释与政策研判的三重论证，实现对指控的精准阻击。
一、犯罪构成的四大核心突破口
1. 未经许可经营的 “许可效力” 之争
非法经营罪的本质是违反国家特许经营制度（《刑法》第 225 条第一项）。但实践中，部分案件的 “许可” 认定存在重大瑕疵：
- 许可层级的合法性：若指控依据仅为部门规章或地方性法规（如市场监管总局文件），可主张不构成犯罪。例如，某企业因违反《互联网信息服务管理办法》被指控，但该办法属于行政法规，需结合更高层级的《电信条例》判断是否构成刑事违法。
- 许可范围的合理性：若行为人持有部分资质（如仅缺某一环节审批），可主张行为未突破行政监管边界。例如，某药品经销商持有《药品经营许可证》，但因未及时续期被指控，律师可通过补办手续、证明主观无恶意等方式削弱指控。
2. 买卖许可证的 “法益侵害” 实质
针对《刑法》第 225 条第二项的 “买卖许可证” 行为，辩护重点在于：
- 文件性质的界定：普通商业资质（如营业执照）不属于刑法意义上的 “经营许可证”。例如，某公司因买卖《道路运输经营许可证》被指控，但该许可证属于一般行政许可，不涉及国家专营专卖制度，可主张不构成犯罪。
- 交易目的的合法性：若交易双方仅为资质借用（如 “挂靠” 经营），且未实际扰乱市场秩序，可论证行为属于民事纠纷。例如，某建筑公司借用他人资质投标，未造成工程质量问题，可主张不构成犯罪。
3. 非法金融业务的 “行为定性” 博弈
对于非法从事资金支付结算、证券期货业务等行为（《刑法》第 225 条第三项），需警惕 “扩大解释” 风险：
- 行为特征的严格匹配：根据《关于办理非法从事资金支付结算业务刑事案件适用法律若干问题的解释》，非法支付结算需符合 “虚构交易”“公转私套现” 等特征。例如，某企业通过 POS 机为客户提供刷卡服务，若未虚构交易，仅为正常商业结算，可主张不构成犯罪。
- 金额计算的证据审查：司法会计鉴定意见常存在 “重复计算”“包含合法交易” 等问题。例如，某外汇案中，律师通过剔除 “关联企业往来款”，将涉案金额从 5000 万元降至 800 万元，最终获轻判。
4. 兜底条款的 “同质性” 限制
针对《刑法》第 225 条第四项的 “其他严重扰乱市场秩序行为”，辩护需严格遵循 **“形式 + 实质” 双重标准 **：
- 形式标准：行为必须有法律或司法解释的明确规定。例如，高利贷行为因缺乏明确规定，最高法曾批复不构成非法经营罪。
- 实质标准：行为的社会危害性需与前三项相当。例如，某企业因 “超范围经营” 被指控，但未实际扰乱市场秩序，可主张仅构成行政违法。
二、辩护策略的三大实战维度
1. 证据链的系统性解构
- 电子数据的合法性：若电子数据（如交易记录、聊天记录）未按《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》进行哈希值校验，可申请排除。例如，某虚拟货币案中，律师以 “取证程序违法” 为由，成功推翻关键证据。
- 鉴定意见的有效性：司法会计鉴定若采用 “推算”“估算” 方式确定经营数额，可质疑其科学性。例如，某烟草案中，律师指出鉴定机构未区分 “正品” 与 “伪劣产品”，最终减少涉案金额 60%。
2. 主观故意的反推论证
- 认知错误的合理性：若行为人因政策理解偏差（如误信 “地方试点政策”）或被他人欺骗，可主张缺乏犯罪故意。例如，某企业因地方政府出具的 “特许经营证明” 被指控，律师通过调取政策文件，证明行为具有合法性。
- 经营行为的正当性：若行为具有合理商业目的（如疫情期间平价销售紧缺物资），可主张不构成犯罪。例如，某药店因 “哄抬物价” 被指控，但律师通过成本核算、市场价格对比，证明利润未超出合理范围。
3. 量刑情节的最大化挖掘
- 退赃退赔的主动性：积极退缴违法所得可降低刑期。例如，某外汇案中，被告人退赔 80% 赃款，刑期从 5 年减至 3 年。
- 单位犯罪的独立性：若行为属于单位决策，可争取以单位犯罪追责，降低个人刑期。例如，某公司集体决定非法经营证券业务，主犯刑期从 10 年减至 5 年。
三、典型案例的启示
案例 1：某企业非法经营证券案
- 指控：未经许可经营证券投资咨询业务，涉案金额 5000 万元。
- 辩护：律师提出 “服务内容属于正常商业咨询”，并指出《证券法》未明确禁止 “非资质机构提供证券分析服务”，最终法院采纳辩护意见，改判无罪。
案例 2：某个人非法经营外汇案
- 指控：通过 “对敲” 方式买卖外汇，涉案金额 2000 万美元。
- 辩护：律师论证 “资金用于真实贸易结算”，且未赚取汇差，最终法院认定行为不构成 “经营”，宣告无罪。
四、企业风险防控建议
- 资质合规审查：定期核查经营资质的有效性，避免因 “过期许可”“超范围经营” 引发刑事风险。
- 交易留痕管理：保留合同、发票、资金流水等原始凭证，以备应对调查。
- 政策动态跟踪：关注行业监管政策变化，及时调整业务模式（如跨境电商需符合最新外汇管理规定）。
结语
非法经营罪的辩护，本质是对行政权与司法权边界的再审视。辩护人需以 “罪刑法定” 为武器，通过证据分析揭示指控漏洞，运用法律解释限缩罪名适用，最终实现当事人权益的最大化保护。对于企业而言，合规经营永远是防范刑事风险的最优解 —— 毕竟，合法的商业活动无需畏惧法律的利剑。我是李肖峰律师，欢迎关注账号，如果你在生活中遇到法律问题，可以向我咨询。
