本文作者：何顺琪 徐伟
在办理知识产权刑事案件的过程中，办案机关通常会查处海量的涉案物品，例如盗版的著作、软件或者假冒的商标或商品。而知识产权犯罪又具有极强的专业性，案件的定性往往依赖于对涉案物品的鉴定。显而易见的是，如果对于海量涉案物品选择一一鉴定，那么可能会产生昂贵的时间和经济成本，对办理案件造成极大阻碍。因此，最高法、最高检、公安部在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》[1]（以下简称《2011年意见》）中率先提出了抽样取证的方法，这也是刑事案件中首次明文规定公安机关办案可以使用抽样取证方法。抽样取证作为一种科学的统计方法，在刑事案件中的使用具有一定的正当性，但根据这种方法收集和调取的证据是否具有必然的可采性，首先应当审查其是否符合抽样取证的程序规定。
刑事司法实践中存在抽样取证证明、抽样鉴定证明与鉴定抽样证明三种基本样态。抽样取证证明特指侦查机关自行抽样、取证后，再根据样本的分析结果依照统计学原理对总体待证事实的特征、属性等进行证明的活动。抽样鉴定证明是由侦查机关进行抽样，再由专业鉴定机构随之进行鉴定，最后结合统计学原理和鉴定原理对总体待证事实的特征进行证明的活动。鉴定抽样证明是指鉴定人员在鉴定程序中自行抽样、自行鉴定的证明方式，其所依据的是专业的鉴定抽样方法。[2]由于鉴定抽样证明系鉴定人员自行抽样，并且鉴定活动属于鉴定机构运用专业知识和技术所从事的专门性活动，遵循其行业领域内标准和方法，因此本文仅讨论前两种。而不管是抽样取证证明还是抽样鉴定证明，都属于侦查机关的取证活动，都是为了以部分事物的定性推定整体事物的定性，只是论证结果的主体不同，但抽样取证环节均由侦查机关自行完成，因此都需要遵循刑事诉讼法的相关规定，受刑事诉讼法的一致约束。
笔者检索发现，目前刑事诉讼法和司法解释均没有对知识产权刑事案件中的抽样取证指定专门的具体规则，从法律规定来看处于无法可依的阶段。但刑事法律对办理其他犯罪类型案件中的抽样取证规定已有雏形，审查知识产权犯罪案件中抽样取证的证据时可以进行参考。其次，由于抽查取证最先在行政案件中运用，对抽样取证的程序规定也可以在行政法律法规中找到出处，并且《2011年意见》将抽样取证方法引入刑事诉讼后，对抽样取证的程序、方式方法没有作出特别的规定，而是笼统地以“按照其他法律、法规规定”来规制，因此其他的法律法规也是重要的依据。此外，最高司法机关颁布的指导性案例中对抽样取证的审查也提出过相关的要求，也可以作为审查的参考。下文将从刑事法律、行政法律规定、最高检颁布案例三方面分析对抽样取证的规定。
一、刑事法律中对抽样取证的规定
近年来，由于网络犯罪案件、经济犯罪案件中涉及大批量产品越来越多，全面收集客观证据并逐一进行验证存在一定的困难，因此刑事法律也逐渐将抽样取证作为侦查的方法，并对抽样取证制定了相关程序规定，以应对该难题。
（1）《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔2011〕3号
三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题
公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。
公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。
公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查，听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。
（2）《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》公通字〔2017〕25号
第三十九条 公安机关办理生产、销售伪劣商品犯罪案件、走私犯罪案件、侵犯知识产权犯罪案件，对同一批次或者同一类型的涉案物品，确因实物数量较大，无法逐一勘验、鉴定、检测、评估的，可以委托或者商请有资格的鉴定机构、专业机构或者行政执法机关依照程序按照一定比例随机抽样勘验、鉴定、检测、评估，并由其制作取样记录和出具相关书面意见。有关抽样勘验、鉴定、检测、评估的结果可以作为该批次或者该类型全部涉案物品的勘验、鉴定、检测、评估结果，但是不符合法定程序，且不能补正或者作出合理解释，可能严重影响案件公正处理的除外。
法律、法规和规范性文件对鉴定机构或者抽样方法另有规定的，从其规定。
（3）《人民检察院办理网络犯罪案件规定》
第二十二条 对于数量众多的同类证据材料，在证明是否具有同样的性质、特征或者功能时，因客观条件限制不能全部验证的，可以进行抽样验证。
（4）《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》法发〔2022〕23号
20.办理信息网络犯罪案件，对于数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能的物证、书证、证人证言、被害人陈述、视听资料、电子数据等证据材料，确因客观条件限制无法逐一收集的，应当按照一定比例或者数量选取证据，并对选取情况作出说明和论证。
人民检察院、人民法院应当重点审查取证方法、过程是否科学。经审查认为取证不科学的，应当由原取证机关作出补充说明或者重新取证。
人民检察院、人民法院应当结合其他证据材料，以及犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见，审查认定取得的证据。经审查，对相关事实不能排除合理怀疑的，应当作出有利于犯罪嫌疑人、被告人的认定。
另外，《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》对抽样取证作出了较为具体的规定，对于不同种类的毒品应当抽取几克/粒，应当如何保存剩余涉案毒品，几日之内应当送检等方面都有较为细致的规定。
从以上刑事法律规定可以看出，刑事诉讼对于抽样取证的证据已提出初步的要求。对于抽样取证的主体，可以由公安机关自行取证，也可以商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。对于抽样取证的前提，法律规定为只有在证据数量特别众多且具有同类性质、特征或者功能，因客观条件限制不能全部验证时，才可以进行抽样取证。对于抽样取证对象，《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》规定对象范围限定为实物，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》则将范围扩张至证人证言、被害人陈述等言词性证据；对于抽样取证的方法，则是需要按照一定的比例或数量，但除了毒品犯罪案件外，其他案件的抽样取证对于具体的比例和数量并没有作出明确要求。
对于知识产权案件来说，公安机关抽样取证的主体、前提、方法可以按照以上规定，但对于抽样取证的对象，笔者认为应当仅限于实物，与网络诈骗案件不同，知识产权案件中被害人的数量有限，具有全面收集的客观条件，没有抽样取证的必要，并且知识产权犯罪相关司法解释中也并未授权公安机关对言词性证据进行抽样取证，取证范围仅限定为实物，根据“法无授权不可为”的基本法理，收集言词证据使用抽样取证没有法律依据，便不能采用该手段。有学者也提出，“‘非必要，不适用’原则对刑事抽样证明对象范围的限制。刑事抽样方法应是司法办案的末位原则，并且要控制使用。”[3]
二、行政法律中对抽样取证的规定
起初，办理知识产权案件采用抽样取证的方法仅在办理行政案件中出现，例如《公安机关办理行政案件程序规定》（2006修订）（已失效）、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（2011修订）（已失效）。《2011年意见》对于抽样取证的相关程序也是笼统地以“按照其他法律、法规规定”来规制，因此，行政法律法规也是重要的参考来源。但该款所提及的“法律、法规”浩如烟海，十几年来立法活动又非常频繁，彼时实施的法律也早已失效，时至今日只能通过参照现行法律法规勾勒出关于抽样取证的相关规定。
（1）中华人民共和国行政处罚法（2021修订）
第五十六条 行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。
（2）市场监督管理行政处罚程序规定（2022修正）
第三十一条 市场监督管理部门抽样取证时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具清单，由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。
通过网络、电话购买等方式抽样取证的，应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录。
法律、法规、规章或者国家有关规定对实施抽样机构的资质或者抽样方式有明确要求的，市场监督管理部门应当委托相关机构或者按照规定方式抽取样品。
第四十四条 进行现场检查、询问当事人及其他有关单位和个人、抽样取证、采取先行登记保存措施、实施查封或者扣押等行政强制措施时，按照有关规定采取拍照、录音、录像等方式记录现场情况。
从以上行政法律及行政部门规章可以看出，行政部门对抽样取证的规定着重于提取过程的完整性和可溯性，但对于抽样取证的主体、概念、方法、标准、具体适用场景、效力等等并没有涉及。
除此之外，对于侵犯知识产权案件中抽样取证的程序性要求，笔者认为还应当参照刑事诉讼法对实物证据如物证、书证、视听资料、电子数据的规定，因为抽样取证只是提取实物证据的一种手段，但并不是新的证据种类，本质上仍属于所提取的证据种类，作为定案依据时应当符合相应的证据要求。
三、最高检典型案例对抽样取证的指导
由于法律规定的模糊，对于抽样取证的要求还可以在最高检发布的案例中找到重要参考。笔者整理了一些对抽样取证规定有所提及的典型案例，供读者参考：
（1）陈某等八人侵犯著作权案——最高检发布第二十六批指导性案例之三【检例第100号】
“涉案侵权作品数量众多时，可进行抽样取证，但应注意审查所抽取的样本是否具有代表性、抽样范围与其他在案证据是否相符、抽样是否具备随机性等影响抽样客观性的因素。在达到追诉标准的侵权数量基础上，对抽样作品提交著作权人进行权属认证，以确认涉案作品是否均系侵权作品。”
（2）黄某侵犯著作权案——检察机关依法惩治侵犯著作权犯罪典型案例
“依法抽样取证，综合认定涉案侵权音乐作品数量。办理涉及音乐作品种类众多且权利人分散的案件中，认定侵权音乐作品数量难度较大，查明涉案音乐作品权属及授权情况是依法准确认定作品数量的前提。通过启动重大疑难案件听取意见机制，检察机关派员提前审查证据材料，建议公安机关采取抽样取证方式确定涉案音乐作品权属及授权情况。在审查起诉阶段，检察机关对抽取样本是否具有代表性、抽样范围与其他在案证据是否相符、抽样是否具备随机性等影响抽样客观性的因素进行审查，同时结合行为人供述和辩解及涉案音乐作品是否存在权利人放弃权利、权利不受我国著作权法保护、权利已过保护期限等情形，认定侵权音乐作品数量。”
从最高检发布的典型案例来看，抽样取证应当审查抽样样本是否具有代表性、抽样范围与其他在案证据是否相符、抽样是否具备随机性等方面，并且要结合其他情形加以综合考虑。
综上所述，刑事法律及相关司法性文件赋予了侦查机关在办理知识产权案件中使用抽样取证的权利，相应的义务却有缺位。学界普遍认为，刑事抽样本质上是刑事推定。[4]抽样证明的推定属性，实际上体现了审查、检验样本证据过程中司法人员的主观能动性，强调了自由心证与经验法则的运用。作为辩护人，在审查抽样取证的证据时除了需要关注对抽样取证本身的规定，也要注意审查剩余未被抽样的证据，特别是抽样取证不规范的情况之下，产生的误差也会更大，以矛盾之处攻破抽样取证的准确性，更有可能动摇法官的自由心证。
注释及引用：
[1]《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第一款：公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时，可以根据工作需要抽样取证，或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的，应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。
[2]张迪：《刑事诉讼中抽样取证证明的规范运作》，载《证据科学》2024年第4期。
[3]马忠红:《论网络犯罪案件中的抽样取证-以电信诈骗犯罪为切入点》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2018年第6期。
[4]参见杨帆：《海量证据背景下刑事抽样取证的法治应对》载《法学评论（双月刊》2019年第5期。潘金贵、吴庆棒：《证据与技术：刑事抽样证明的科学面向》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2023年第4期。
