中纪委指定贪污千万与受贿并罚获最低刑——兼谈女性主义法学理论在刑事辩护中的运用
本文作者：马慧雯
法的作用，除规范与强制外，还承担指引与教化作用，形塑个体观念。但法的局限性也决定理论的研究、发展与适用试图力求法的周延，以适应和调整不断变化的社会关系。
据此，基于女性生存现状，女性主义进入法学界，寻找解决女性需求的法学理论，研究并促进能够将理论具体化的法律条文，寻求对女性实质平等的必要的法律改革。
在刑事辩护中，如何运用女性主义法学理论破解指控逻辑，争取到最低刑？本文将结合我办理的一起案件，来聊聊女性主义、女性主义法学与刑事辩护。
案情简介
本案为国家监委（中纪委）指定调查、最高人民法院指定管辖案件，牵涉广，背景深。公诉机关在审查起诉阶段未出具量刑建议，未组织签署《认罪认罚具结书》。
被告人A某，女，某国企全资子公司业务部副经理兼设计总监，曾被授予“全国五一巾帼标兵”称号。公诉机关指控其涉嫌犯：
1.贪污罪。在参与代表中国政府组织参加的某国际项目中，被告人A某伙同B某、C某、D某（均另案处理，均为男性），通过采取虚增、虚报因疫情产生的延期服务费用等方式，骗取财政资金共计人民币1466.0104万元；
2.受贿罪。被告人A某利用职务上的便利，接受D某、E某、F某、G某等单位和个人的请托，为其谋取利益，单独或伙同他人收受上述单位及个人给予的财物共计51.8928万元。
一审法院判决：
被告人A某犯贪污罪，判处有期徒刑五年（法定刑从十年以上降档至三到十年，并接近最低刑）；
被告人A某犯受贿罪，判处有期徒刑三年（量刑幅度内最低刑，起刑点二十万元）；
数罪并罚决定执行六年六个月。
上诉期内被告人未上诉，判决生效。最后一次会见临走时，她哭着向我鞠了两个90度的躬说，谢谢你马律师。
辩护思路
在与A某家属洽谈委托时我便明确告知，基于目前的司法实践，针对此类案件的指控往往牵涉多方考量，一方面增加了当事人的诉讼风险，另一方面也为辩护人积极开展有效辩护增添了不小的难度。正因如此，实践中对此类案件辩护意见的采纳，多较少聚焦于定罪与否，而是更大程度体现在量刑的影响。
经过阅卷、会见，A某对指控事实不持异议，但对她在相关指控中的地位、作用及犯罪动机颇有意见。因前任领导的不公平对待，她曾一度自我否定，新任领导C某上任后对她的认可和重用，让她感受到自我价值的实现，因而在完成C某指派的任务时便更为认真，不敢违抗。
在本案中，A某受C某的指派，并按照C某的要求，制作了骗取资金的相关材料。涉案资金骗取完毕后，C某虽将一半资金留存于A某股票账户，但该账户的实际控制人却是C某。A某自述，她从不认为这笔钱属于自己，因而不敢也从未直接支配过该笔资金，如果C某试图要回，她也不敢拒绝。因此，从犯意提起、参与深度、涉案资金实际控制等多角度上看，A某在贪污犯罪指控的涉案行为中仅为次要、辅助作用。
在单位上下级共同实施犯罪的情况下，对下级人员的归责可能会因为职级、职务而适当从宽甚至豁免。
在最高人民法院印发的法〔2001〕8号《全国法院金融犯罪案件工作座谈会纪要》中，针对直接责任人员的规定或可为论证A某在本案中应定性为从犯作为参考。“在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任”。
虽然在职务犯罪中并无类似规定，但该规定对于基于职级关系形成共同犯罪的追责问题具有一定的参考意义和指导价值。
在受贿犯罪指控中，D某曾与C某存在多起行受贿往来，D某是在C某的要求下拿给A某20万元。且D某的证言明确表示，C某要求D某“给钱的事情只与C某对接”。据此我提出，“权钱交易”的合意仅存在于C某与D某之间，该笔款项应为C某对自己受贿款项的处分行为，是对受贿所得的再分配，本质上仍是C某利用职务之便收取的受贿款项，据此指控A某为受贿人，不符合贿赂犯罪特有的对合性特征。
从本案的判决结果来看，我的上述辩护观点在很大程度上得以采纳，但仅此并不足以论证案件中存在的问题。个案的裁判应当达到法律效果与社会效果的统一，据此，我决定结合女性主义法学理论分析A某实施犯罪的犯罪动机及内在权力逻辑。
将女性主义法学理论引入辩护观点
法律问题不能脱离人文社会。在具体案件的责任分析中，对行为人的地位、作用及犯罪动机亦不可忽略现实基础。美国法官波斯纳曾在书中写道，如对法律之外的世界知之甚少，对案件的判罚则不能很好地理解和适应时代的变化。在本案中，如需认定A某是从犯，则对其“仅起到次要作用”的论证，不仅要分析其如何参与涉案行为，还需要分析背后的行为逻辑，知其所以然。
因此，依据女性主义法学理论，我提出，A某的行为兼具受职场权力压制与性别权力压制的双重性质。
职场权力压制在本案中的展现，类属于现代社会学理论“通过决策提出要求施压”的类型。根据傅柯式的权力观点，权力的运作不只是单向的压制，更有生产创造的面向（productive and generative power），可以生产被宰制者的自动同意与服从（Cooper，1994）。在本案中，套取资金的犯意提起、商议套取方式及资金分配，A某均未参与，且在后续C某要求A某与D某对账一事上消极逃避。然而，A某因C某的关照而心生感恩，又因职级位阶听从其安排，客观上完成了C某要求她完成的资金套取行为。这是典型的职场权力压制下的行为展现。
性别权力压制，依据麦金农的宰制论，在性别不平等的社会中，意愿是可疑的概念，自愿选择可能是强迫的结果，因在男性宰制的条件下，自主的意愿虽非完全不可能，但至少也是困难的。性别的社会化解释了性别的社会建构本质及内在的权力结构和等级体系，性别劳动概念也随之应运而生。“一部分社会性别天然的期待及要求他人为自己提供性别劳动，也存在强制迫使他人提供的现象，这一群体多数为生理男性，尤其是这些性别身份与其他权力结合的时候。”[1]为他人制造性别劳动发生在各类社会关系中，由于性别劳动需要以他人的意愿为中心并压抑对自我的关注，性别劳动的提供与获取往往呈现出某种权力和地位的等级关系。在本案中，C某的领导权威夹杂性别、年龄优势，对A某形成了基于社会性别产生的权力压制。A某在与C某的关系中处于提供性别劳动的社会性别，是社会性别中的“女性角色”，从而对社会性别为“男性”的C某很难违抗。
基于上述双重权力压制的大前提，下位者A某不存在与上位者C某商讨的空间。因此，从心理认同、身份属性等多角度上看，A某在贪污犯罪指控的涉案行为中仅为次要、辅助作用。
据此，我与她共同确定了“部分无罪、整体罪轻”的辩护思路，力求达到整体最低刑的辩护目标。
庭审内外
审查起诉阶段，经过提交书面意见以及当面沟通，公诉人依然未出具量刑建议，拒绝对A某适用认罪认罚从宽制度。案件诉至法院后，我与主审法官多次沟通，表达上述意见，幸运的是，她没有以时间紧张或部分意见与案件无关而拒绝沟通，而是认真听取，表达理解。开庭宣判后，法官主动对我说，A某其实就是个工具人的角色，即便没有A某，也会有X某、Y某、Z某，我们给出的刑期已经是最低。
表达感谢后我没有再多说，我想，我们之间可能存在着此时无声胜有声的默契。她能看清A某的现实处境，并结合常情、常理作出公正的判决，在判决终身责任制这柄达摩克利斯之剑下，这一定是深思熟虑的结果。这不是一种幸运，我愿称之为“智者思其所言”的具象化。本案中的女性主义视角，是主审法官结合了父权制社会、职场权力压迫及社会性别压迫三重关系而展开，是站在客体的角度看待客体，真正抓住了社会关系的隐性规律，维护公平正义的一次实践。
而与此形成对比的是，在本案结果悬而未决的阶段，审判长对庭审的把控却让我不能放松：严重简化庭审流程，在主持法庭调查时打断并终止律师对被告人的询问，称相关问题是会见流程不是庭审流程，在律师告知要将事实通过询问还原给法庭后依然勒令终止；在法庭辩论阶段，打断正发表意见的律师并否认律师的观点；不听取对行为逻辑及动机的分析，不考虑无法排除的合理怀疑，只在意被告人已经认罪，庭审应当“尽快结束”。
传统刑法学理论认为，刑罚的目的是预防犯罪。针对个案的量刑则更重视特殊预防，对行为人不仅需要通过惩罚防止其再犯，还需辅之以教育，预防其重新犯罪。这就要求裁判人员对案情充分了解，清楚行为人实施犯罪是为了追求什么非法利益或满足什么非分的需要，明白行为人的作案动机，再在此基础上公正判决。而在本案中，审判长对A某的行为动机置若罔闻，但事实上，其客观上对贪污款项的获得并非A某帮助C某贪污的本意，而在此过程中不能甚至不敢反抗的内心起因，才是对其量刑时应当考虑的重点。
如此作为，既不能够体现裁判人员对律师及当事人诉讼权利的尊重，也与当下倡导的以庭审为中心的要求相去甚远。公正判决的前提，是对人性和社会有深层次的认知与理解，一味地否认与不接受只会固步自封。
女性主义法学在我国尚未形成完整的理论体系
女性主义法学，因其字面含义而被天然地界定为“与女性相关的”法律问题研究，如针对妇女的暴力、性别歧视，并由此引发的性侵类案件、家庭暴力案件、同工不同酬、婚姻财产分配等诸多问题的研究。不可否认，诞生之初的女性主义法学着眼于女性权益的保护与生发，据此延伸诸多法学流派，如自由女性主义法学、激进女性主义法学、后现代女性主义法学、社会主义女性主义法学等。上世纪六十年代世界范围内爆发的解放运动，让女性主义登上西方政治舞台，维护女性合法权益、提升女性社会地位、提高女性的政治能见度，是女性主义渐次递进的发展目标。女性主义法学理论概念随之诞生、发展至今。
继1995年北京世妇会后，中国女性主义法学的研究进入了新时代，相关中心与项目开始在各大高校、研究所出现，对法律与性别相关的主题研究也开始成为相对独立的研究领域，一些西方学者的著作或文章也被翻译引进。然而论及女性主义法学的沿革与发展，作为法学专业项下的分支，在我国尚未形成真正的理论架构，国外的理论体系无法完全适用于我国的司法现状及本土国情。
然而时至今日，西方社会的女性也并未真正在法律层面获得平等与自由。以美、日为例，对女性堕胎的限制、婚后随夫姓、同工不同酬、性侵案件的认定标准等，至今依然是女性主义法学家致力于改善的女性权益问题。远在欧罗巴的“革命老区”法国，将堕胎权纳入宪法修正案，甚至是2024年的事。
而前述问题，在我国仿佛已通过立法得以解决，由此，也导致我国形成了与西方各国不同的、具有中国特色的男女平等模式。将男女平等写入宪法，总体意义是积极的，但也让部分非平权者钻了法律的空子——以形式论证实质，认为立法上平等就是真正的平等，对现实的不平等视而不见、听而不闻，甚至反唇相讥女性不知足。
“以后现代视角来看，无论是通过法律规制个人还是解放个人，法律并非仅仅作用于个人。反而，我们对个人、身份和人类经历这些概念的理解受限于包括法律在内的语言和制度，法律因此扮演了产生、塑造性别的角色。”[2]正因如此，共性的问题依然存在，即法律的男性视角从未阻断对女性权益的不平等对待，只是幻化为更强烈的观念与习俗致力其中。近年来离婚冷静期对离婚自由的限制、三胎政策对生育权的钳制，甚至最新出台的《民法典》婚姻家庭编司法解释（二）对婚内房产分配的限制，何尝不是封建压迫加之于女性的反攻倒算。本应始终贯彻践行的基本国策，被市场经济的发展卷入时代洪流，愈发无法抗衡旧的习俗与文化观念，催生封建糟粕思想的复辟，遑论真正的男女平权。
结合本文案件，女性主义法学理论与犯罪动机的分析为什么会被抗拒？
本文案件中，对基于女性主义法学理论所提出的犯罪动机的剖析予以抗拒、回避，是固有理论思维架构遭受冲击时的傲慢和无视，而这反过来又造成了对影响定罪量刑重要情节的忽视，从而不仅不尊重辩护人、被告人作为诉讼参与人的诉讼权利，也在实体审判上出现了不应有“盲区”。
陈兴良教授有言，刑法理论的研究不能止步于苍白肤浅的注释和闭门造车的文字游戏，应当对社会生活各个领域和人类行为有着深刻的理解。
从结构语言学上来说，一切有形无形的社会规范构成了集体无意识，其在规范上的面孔是法律，在政治上的面孔是父权，在文化上的面孔是习俗。正是这些面孔的存在，让部分群体身坐权力之上，生成了恃法而傲、恃正义而不仁的傲慢，无视权力关系压迫之下的暗涌。
雅克·拉康亦有言，我在我不思之处。人类在认知世界之前已先进入世界，同理，人在认知性别之前已先进入性别。这也是我们为什么要跳脱出思维的逆流，看懂暗涌，并借此反制约、反压迫、反抗外在异己的力量。
天地不仁以万物为刍狗，“父”的压迫也不只针对女性。女性主义是开启个体认知世界与超我的新钥匙，任何一个人都不应该拒绝被启蒙。
注释：
[1]《“李易峰嫖娼”引发的法律与人性上的思考》，马慧雯，2022年，马玩皮会员中心；
[2]《后现代女性主义法学：偶然与语境化的主题》，劳拉·罗森百瑞，美国佛罗里达大学弗雷迪克·G.莱文法学院院长、梅彼与莱文法学院讲席教授。
