（本图片系AI生成，与内容无关）
作者 | 邹成效
最近无事看小说，看到一个和耽美小说有关的法治新闻：
2017年，“狗娃子天一”（即刘某某，或天一）完成“耽美”小说《攻占》一书，该小说中有大量具体描写男男同性恋性行为。
2017年11月21日，芜湖县公安局民警抓获刘某某。
经查，截至被抓，刘某某已经通过网络销售《攻占》七千余本，非法获利十五万元。
国家新闻出版广电总局出版产品质量监督检测中心对《攻占》鉴定后，认定其为淫秽出版物。
2018年10月31日，芜湖县人民法院一审宣判，被告人刘某某犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪被判处有期徒刑十年六个月并处罚金。
有很多朋友都对类似的判决感到奇怪，为什么写个“耽美”小说，才挣了十几万块钱，怎么会判这么重？
这里就不得不说一下我国对此类罪名的规定了。
先说《刑法》的规定：
第三百六十三条 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据 《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第八条规定，非法获利15万元，就属于“情节特别严重”，法院也就是依据这条，对 “狗娃子天一”判处了 十年六个月有期徒刑。
但是，这里有几个问题，一直存在非常巨大的争议。
1、1998年的司法解释，是否还适应当代社会？
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》是1998年制定并生效的，距今已经快三十年了。
15万元的标准，在1998年肯定属于巨款，但放到现在呢？
依然以此标准量刑，是否还恰当？
耐人寻味的是，在贪污贿赂、挪用公款等职务犯罪上，司法解释一直不遗余力地“与时俱进”，根据GDP的发展和资金购买力的变化，以及通货膨胀因素，不停地进行调整，但对这一罪名，却似乎遗忘在了法治的角落。
根据2016年《 最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，国家工作人员收受贿赂达到300万元以上，才属于“数额特别巨大”，处“十年以上有期徒刑”。
也就是说，受贿300万元，写个淫秽小说获利15万元，两者的刑罚是一样的。
这种差异，是否与立法者的道德洁癖有关，不得而知。
2、淫秽物品的认定标准是否合适？
既然是和淫秽物品有关的罪名，那肯定是要确定涉案小说是否属于“淫秽物品”。
《刑法》规定：
第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。
有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。
包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。
发现了没有，如果是“包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品”，那就 不视为淫秽物品。
那么，哪些算“ “ 包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品”，哪些算“ 淫秽物品”？两者又如何区分？
真的是一念色情，一念淫秽；一念艺术， 一念流氓； 一念天堂，一念地狱。
《金瓶梅》算什么？
《废都》算什么？
这里又不得不提到一个更加陈旧的规定了。
诞生于1989年的《国家新闻出版署关于认定淫秽及色情出版物的规定 》
淫秽出版物是指在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们的性欲，足以导致普通人腐化堕落，而又没有艺术价值或者科学价值的出版物：
一淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；
二公然宣扬色情淫荡形象；
三淫亵性地描述或者传授性技巧；
四具体描写乱伦、强奸或者其它性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；
五具体描写少年儿童的性行为；
六淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其它性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；
七其它令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。
时代发展到今天，我们还在沿用1989年的规定来判断一部作品是否属于“淫秽作品”，有时候让我都觉得有点好笑。
现在总结一下：
如果你写作、出版一部有一些性描写的小说，司法者会用一个三十六年前的标准来判断你写的到底是不是“淫秽小说”，再用一个二十七年前的司法解释，来衡量你的获利，判断你是不要被判处十年以上有期徒刑；而犯受贿罪的国家机关工作人员，受贿金额达到你的二十倍，才会跟你判处一样的刑罚。
法律咨询作者请添加微信或电话：13775287337
