本文将从刑法介入的必要性、构成要件的符合性、刑事处罚的相称性等三个方面，讨论对网络游戏换皮抄袭行为追究刑事责任的法律问题。
作者 | 鲁永峰 广东广互律师事务所合伙人、主任律师
编辑 | 布鲁斯
所谓换皮抄袭，通常是指在后游戏使用与在先游戏不同的美术形象、界面外观、音乐等素材，而在剧情设定、任务设置、体系结构、玩法系统、数值设定、交互逻辑等玩法规则设计方面与在先游戏相同或者实质性相似。玩法规则设计的优劣决定一款游戏可玩性的高低。对于一款游戏而言，玩法规则设计是其核心内容。在先游戏开发者需要通过高投入的研发、高频次的数据测试和优化，以得到一整套协调平衡的玩法体系，使得游戏具有可玩性。可见，游戏玩法规则设计凝结了在先游戏开发者的巨大智力创作投入，是一款游戏最能体现其可玩性及游戏价值的部分，相当于游戏的“骨架”，而游戏元素的具体形象则相当于游戏的“皮肤”。在后游戏基于“换皮抄袭”，可大大减少游戏开发时的成本投入、缩短开发周期，与在先游戏进行不正当竞争，从而攫取不当收益。
在介绍网络游戏换皮抄袭的基本概念后，本文将从刑法介入的必要性、构成要件的符合性、刑事处罚的相称性等三个方面，讨论对网络游戏换皮抄袭行为追究刑事责任的法律问题。
一、刑法介入的必要性
刑法作为保障法，是保护法益的最后手段。因此，刑法之所以将侵害法益的行为规定为犯罪，是因为该侵害法益的行为达到一定的严重性，且通过其他部门法律无法进行有效调整和规制。近年以来，网络游戏换皮抄袭泛滥，遭遇换皮抄袭的爆款游戏产品也不在少数。维权路上，权利人疲于应对，虽有不少胜诉案例，但对于侵权行为的打击却收效甚微，合法权益难以得到充分保护。
（一）换皮抄袭成本低收益高
在游戏制作过程中，游戏策划需要对游戏虚拟世界进行整体规划，包括游戏任务逻辑架构、玩法规则、故事情节、角色交互、数值平衡以及技术实现方法等。这些游戏设计决定着一款游戏的可玩性，是游戏产品的核心内容。游戏玩法规则设计系游戏制作过程中最具有挑战性的任务，需要选聘优秀的制作人和策划，投入巨额资金进行长期创作。有了优秀的玩法创意和完整设计文案，才进入代码编写和美术制作等环节。代码属于实现游戏玩法规则的工具，美术则将游戏玩法规则通过可视化形象呈现出来。因此，对于一款网络游戏而言，玩法规则设计属于游戏的核心部分。
游戏玩法规则并不是纯粹抽象的思想，而是基于思想活动所创造出的一系列智力规则，不同层次的智力规则表现形式有所差异，但均可以通过UI界面、文字指引、画面内容、主线任务推进等进行具体呈现。
因此，在后游戏可以比照在前游戏所展现出来的玩法设计进行抄袭和照搬，从而省去游戏制作最为关键的一环。在先游戏能在市场吸引大量玩家用户，其核心卖点就是游戏具有较强的可玩性。在后游戏照搬在前游戏的玩法，可以快速制作一款山寨游戏，节约大量研发和测试费用。因玩法与在前游戏相同，在后游戏可以避免商业试错成本，通过替换游戏画面快速上线游戏，从而抢夺在前游戏所培育出来的用户群体，攫取非法收益。因在后游戏制作成本低，其所获取的利润空间往往比在前游戏要高。
（二）民事维权难以有效遏制侵权行为
在游戏产业圈，抄袭现象司空见惯。从游戏画面、角色设计、场景地图到软件代码、玩法规则等，几乎都可能成为抄袭对象。在目前的商业化游戏作品中，纯粹的原创几乎不存在，几乎任何一部作品都能在其他在先游戏作品中找到对应痕迹。除合理借鉴外，相当一部分存在抄袭嫌疑。为了打击抄袭行为，不少厂商选择拿起法律武器进行维权。虽然近年来司法判决赔偿金额不断突破法定赔偿最高限额，在《我的世界》诉《迷你世界》不正当竞争纠纷案中，二审法院将赔偿金额从2000多万提升到5000万。但是，面对高额赔偿，游戏行业抄袭行为并未因此而收敛，针对游戏玩法规则的抄袭仍层出不穷。如《率土之滨》诉《三国志·战略版》著作权侵权纠纷案中，一审法院判决赔偿金额为5000万。
笔者作为一名在游戏行业从事法律工作多年的从业者，亲历了诸多游戏抄袭维权案件，权利人维权之路的漫长且艰辛。一款游戏火爆之后，几乎都有一批山寨游戏接踵而至。尤其是玩法抄袭，如幽灵一般如影随形，尽管前有赔偿金额高达5000万的司法判例，行为人仍甘冒不法之风险，不惜巨额赔偿也要实施抄袭行为。高额赔偿为何阻却不了抄袭行为，原因何在？笔者分析如下：
其一，民事责任具有自限性。在民事维权案件中，法院判处赔偿金额，一般均是基于侵权方的侵权获利金额。权利人举证侵权方的违法获利，难度极大。该获利金额，通常要扣除侵权方的运营成本等。法院所判罚金额，仅具有补偿性质。对于侵权方而言，其实施抄袭行为所付出的代价，局限于其获利部分，且并非全部获利。虽然法律规定了惩罚性赔偿规则，因适用条件极为苛刻，惩罚性赔偿的案例并不多见。维权方迫于举证难度，一般也难以主张惩罚性赔偿。于是，即便抄袭行为被发现，即便法院处以高额赔偿，最后承担的赔偿金额仍限于其侵权获利范围之内，由此导致侵权方有恃无恐，肆意实施抄袭侵权。
其二，民事维权时效性较弱。一般民事维权案件，从立案、开庭到一审判决，一般需要一年左右时间，有的甚至长达两年多。如《率土之滨》诉《三国志·战略版》著作权侵权纠纷案，法院受理时间为2021年3月30日，一审判决时间为2023年5月15日。在诉讼期间，因行为保全适用条件严苛，较少法院在审判结果出来前作出诉讼禁令。因此，这也给侵权方实施侵权行为提供了便利。在诉讼期间，侵权方可以正常运营游戏，获取非法收入。权利人的权利在民事诉讼期间持续受损，权益得不到及时有效保护。
二、构成要件的符合性
（一）游戏玩法规则设计属于著作权法意义上的作品
《著作权法》第三条规定：
本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）视听作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）符合作品特征的其他智力成果。
一般认为，网络游戏整体画面，包括美术界面、具体内容等，通过游戏既定的规则设计，通过终端呈现出连续动态画面，可以将游戏认定为视听作品。著作权法基于作品内容及表现形式进行类别划分。网络游戏是包含了美术、音乐、文字、动态画面、特效设计、软件代码、玩法规则等综合表达集合体。根据其不同内容的表达形式可以将网络游戏归入不同的作品分类。不同作品的类型，其保护范围有所不同。如将游戏认定为视听作品，那么其保护范围主要在游戏运行所呈现的动态画面。
如前所述，网络游戏是一个综合表达集合体，如将游戏限定为视听作品一个类型，会导致画面以外的权利无法得到有效保护。如侵犯游戏软件代码就无法归入视听作品保护范围。因此，根据权利保护需要，可以将网络游戏的不同内容归入其他作品类型。除了游戏画面，网络游戏最为核心的内容为玩法设计。通常，玩法设计包括游戏剧情设定、任务设计、玩法规则、数值设计以及游戏内交互方法等。司法实践中，倾向于将游戏玩法设计区别于游戏画面进行保护。如《我的世界》诉《迷你世界》二审判决中指出，视听作品只能在自身逻辑运行框架内发挥调节功能，不能指望由其“包打一切”。若任意将内容要素替代画面表达进行比对，系以视听作品之名，行其他作品之实，可能破坏司法裁判的逻辑自洽性，实不可取。近期司法判例中，鲜有将玩法设计纳入视听作品中进行保护，而是将游戏内成体系的玩法规则归入其他作品类型。在《万国觉醒》诉《指挥官》一审判决中，法院认为，同一智力成果可以有不同的表现形式，根据其中一种表现形式将其归入一类作品，并不意味着不可以根据另一种表现形式将其归入另一类作品，即同一智力成果可依观察角度不同，同时归属于两种作品类型。在该判决中，法院认为《万国觉醒》游戏结构、系统体系、数值策划及对应关系等玩法规则的特定表达构成符合作品特征的其他智力成果。
本文认为，游戏玩法并不是纯粹抽象的思想，而是基于思想活动所创造出的一系列智力规则。游戏结构、玩法规则、数值策划、技能体系、界面布局及交互等设计属于整个游戏设计中的核心内容，这些核心内容是创作者通过取舍、设计、编排等对游戏玩法进行具体、充分描述，足以让用户产生感知特定作品的游戏体验，具有特定的表现形式。因此，网络游戏整体玩法规则设计符合《著作权法》第三条关于作品的定义。因游戏玩法内容无法纳入该条所列的前八种作品之中，但基于其符合作品的表现特征，可以将其归入符合作品特征的其他智力成果作品类型。这不仅符合《著作权法》的立法目的，也有利于对作品进行充分保护。
首先，《著作权法》的立法目的，是为了保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。在前文中，已经论述了游戏玩法是一款游戏产品的核心内容。如果不对玩法内容创作进行充分保护，将导致游戏行业抄袭现象进一步加剧，游戏同质化更加严重，损害了游戏研发者的创作积极性，不利于优秀游戏产品的创作和传播。
其次，根据游戏玩法的特定表现形式将游戏归入符合作品特征的其他智力成果作品类型，有利于对游戏进行整体保护。在司法实践中，有法院将游戏玩法纳入《反不正当竞争法》的保护范围。但《反不正当竞争法》作为补充性质的法律规范，知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，《反不正当竞争法》原则上不再提供附加保护。而且，适用《反不正当竞争法》，保护的对象是市场竞争利益，重在维护市场竞争秩序。而《著作权法》上的作品，具有物权属性，《著作权法》对作品的保护具有强对抗性和普遍性。
此外，《著作权法》第五十三条规定，对于著作权侵权行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。如果不将网络游戏认定为符合作品特征的其他智力成果作品，将导致游戏玩法抄袭的侵权行为无法追究刑事责任，使其无法得到充分有效的法律保护。
（二）非创造性重复再现属于刑法意义上的复制
根据《著作权法》第十条之规定，复制是指通过印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作成一份或多份的行为。复制的特征包括作品内容的再现性、作品表达形式的重复性与作品复制行为的非创造性。简而言之，复制就是对作品非创造性的重复再现。所谓的“重复再现”不要求原被告作品完全相同，只要二者达到实质性相似的程度即可认定为复制。如两款游戏在主线任务，操作流程、总体规划和布局、元素资源类型的选用和排列、功能按钮的设置、游戏执行逻辑推动的设计等等，均出现高度相似。且这些相似不是各别、零散或巧合的，而是从整体到细部一一对应的多层次地反复出现，甚至在诸多细节上完全相同。尽管存在表面差异，但这些差异是一方在使用了另一方对应的部分之后，再进行表面上的修改而形成的，并没有改变其相似的本质。
有观点认为，所谓复制必须达到完全相同的程度。本文认为，这种观点是对法律用语的机械理解，将导致司法的无所适从。理由如下：
其一，《著作权法》所规定的复制权，赋予作者将作品制作多份的权利。《著作权法》禁止未经许可复制他人作品，因为这种复制行为将导致对权利人作品的替代，对权利人造成损害。这种复制，显然不能理解为技术上的拷贝。否则，行为人很容易规避侵害复制权的法律责任。如对复制作品进行细微更改，以至于这种改变普通公众难以发觉，这种侵害程度与拷贝权利作品基本无差别。对于这种侵害程度相当的不法行为，理应苛以相同的法律责任。否则，法律将放纵不法行为，失去其公义性。
其二，在司法实践中，在打击侵犯著作权犯罪行为时，也并未要求侵权作品与权利作品达到完全相同的程度。如在打击游戏私服外挂案件中，对于非法复制他人游戏软件代码的，司法机关在对侵权代码与权利代码进行比对时，只要两者达到实质性相似，就认为不法分子的行为构成对权利作品的复制发行，进而适用刑法第217条进行处刑；对于复制他人游戏画面侵害游戏作为视听作品的著作权案件中，两者游戏画面往往也存在不同之处，司法机关在进行比对时，只要两者达到实质性相似，就可按照侵犯著作权罪进行论处。
其三，参照相关司法解释规定，也可得出上述结论。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。由此可以进一步确定，对法律用语不能进行机械理解。刑法条文上所谓的“相同的商标”，并不仅限于完全一致的情形，也包含不法分子进行细微改变但视觉上基本无差别的情形。唯有如此解释，才不致于放纵不法行为。
三、刑事处罚的相称性
此部分，笔者将从网络游戏侵权的不法损害程度及相应法律责任展开叙述，讨论对游戏玩法抄袭进行刑事处罚的相称性。
（一）从损害程度上看
根据司法实践及相关判例，复制游戏软件代码、游戏画面、游戏内美术作品，情节严重者，均可适用刑法进行刑事处罚。
盗用游戏画面素材案
《热血传奇》游戏私服侵犯著作权案①：谢某某、刘某某在未经著作权人许可的情况下，通过互联网下载《热血传奇》游戏相关素材搭建运营《追忆传奇》游戏，收取用户充值钱款非法牟利。经鉴定，《追忆传奇》及《江南传奇》游戏与《热血传奇》游戏除少数游戏地图中显示的地图名称和1个传送坐标点不同、个别BOSS级怪物缺失以外，在相关地图名称、游戏路径、怪物形象上均相同，游戏主要场景可完全重叠。上海三中院经审理后认为，被告人谢某某、刘某某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人作品，违法所得数额巨大，其行为已构成侵犯著作权罪。
刘某、姚某等侵犯著作权罪案②：被告人刘某、姚某以营利为目的，未经著作权人许可，通过互联网下载《热血传奇》网络游戏，改编为与《热血传奇》游戏高度近似的游戏《御风传奇》。经鉴定，《御风传奇》的美术作品中共711个地图文件，其中包含有《热血传奇》客户端中511个相同的地图文件，23个实质相同的地图文件。江西省上饶市广信区人民法院经审理后认为，刘某、姚某等人构成侵犯著作权罪。
盗用游戏软件代码案
张成等侵犯著作权罪案③：2021年6月，时在上海A有限公司（以下简称上海A公司）工作的被告人周志远、胡海明受被告人张成、沈一鸣指使，拷贝上海A公司研发的“魔力宝贝回忆”游戏代码离职至上海A公司工作。经鉴定，上海A公司盗版“魔力宝贝”游戏与上海A公司提供的“魔力宝贝回忆”游戏，对应代码文件相同部分代码共计3,100,293个，占“魔力宝贝回忆”总字符数的百分比为92.989%，占上海A公司“魔力宝贝”总字符数的百分比为74.664%。法院经审理认为，被告单位上海A公司与被告人周烨、谢峰华、曾名锦结伙，以营利为目的，未取得著作权人授权，非法拷贝、修改他人游戏软件代码后，通过信息网络向公众传播与他人构成实质性相似的网络游戏，非法经营额达2,590万余元，属于有其他特别严重情节，其行为均已构成侵犯著作权罪。
如前所述，游戏玩法设计是一款游戏的核心，是决定一款游戏成功与否的关键性要素。与游戏软件代码、游戏画面相比，游戏玩法规则的抄袭对游戏行业损害更为严重。玩法抄袭导致产品同质化严重，浪费商业资源，损害创作主体的积极性，不利于游戏产业健康有序发展。正因为此，韩国在《游戏产业振兴法》中，明确禁止直接复制其他游戏的核心玩法规则、数值体系或关卡设计，对于恶意抄袭且情节严重者，可移交检察机关追究刑事责任。我国没有专门针对游戏产业进行立法，在现行《著作权法》中也没有明确规定，因此对于玩法抄袭行为，要么适用《著作权法》从作品层面进行保护，要么适用《反不正当竞争法》从市场竞争秩序角度进行保护。但上述保护均局限于民事层面，目前尚未看到适用刑法进行保护的判例。这可能也是导致目前玩法抄袭案件频发的主要原因。
关于游戏玩法换皮抄袭，笔者提供两个判例供大家参阅。根据判决所列事实及证据，可以看出换皮抄袭对于游戏权利人的损害程度并不比代码抄袭、画面抄袭更轻。甚至可以说，实施换皮抄袭的侵权案件中，侵权者往往获利更为巨大，对权利人造成的经济损害更甚。
游戏玩法换皮抄袭案
苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都某互动科技有限公司、北京某科技有限公司侵权纠纷案④：
法院经审理后认为，《花千骨》游戏在对战副本、角色技能、装备及武神（灵宠）系统等ARPG游戏的核心玩法上与《太极熊猫》游戏存在诸多实质性相似之处，且在部分细节上存在的雷同，远远超出了创作巧合的可能性，故可以认定《花千骨》游戏对《太极熊猫》游戏的具体玩法规则所设计的特定表达进行了整体照搬和复制，《花千骨》游戏对《太极熊猫》游戏实施了“换皮”抄袭行为，构成著作权侵权。
《万国觉醒》诉《指挥官》侵权纠纷案⑤：
《指挥官》游戏在核心游戏机制及相关游戏界面上全面抄袭了《万国觉醒》游戏的特有独创性表达，仅将游戏的美术贴皮更换为另一款在先游戏 《帝国时代》的美术元素，可以认定其实施了“换皮抄袭”行为，构成著作权侵权。需要说明的是，广东省高级人民法院二审判决虽然维持一审判决结果，但认为该案应适用《反不正当竞争法》。笔者认为，一审判决将游戏玩法规则适用著作权法进行保护，更有利于对游戏进行整体保护。对于情节严重者，可与刑法进行衔接，适用刑法对不法者进行打击，以有效保护法益。
（二）从法律适用上看
不能认为，只要某种案件事实符合其他法律的规定，就不得再适用刑法。认为案件事实符合著作权法的规定进而认为不得适用刑法的观点，必将使得刑法成为一纸空文。一个案件事实，可能具有多重属性，往往涉及多项法律规范，以不同的法律规范为指导评价案件事实，就会得出不同结论。例如故意伤害行为既符合治安管理处罚法的评价范围，还属于民法典上的人身损害侵权行为，同时也可能成为刑法上故意伤害罪的规制范围。
不能认为，只要某种行为构成侵害作品复制权、发行权，就认为只能适用著作权法的规定。基于刑法谦抑性原则，有观点认为，能适用民事法律进行规范的就不要适用刑法进行调整。本文看来，这种观点错误理解了刑法谦抑性原则。刑法的谦抑性并不意味着对任何个案都首先考虑、甚至唯一考虑适用民事、行政法律处理。刑法的适用原则是，一旦遵循罪刑法定原则的前提下，对刑法所规定的构成要件作出了合理解释，那么，对于符合犯罪构成的行为，就应当以犯罪论处。
笔者认为，游戏规则的具体表达，充分描述了游戏的具体结构和游戏体系，展现了游戏内逻辑关系和数值计算结果，玩家可以感知其特定表达，符合《著作权法》关于作品的定义。通常认为，游戏属于视听作品，但游戏属于复合智力成果，具有多重作品属性。深圳中院在《万国觉醒》诉《指挥官》侵权纠纷一案中明确指出，同一智力成果可以有不同表现形式，同一智力成果可依观察角度不同，同时归属于两种作品类型。因此，根据法律及司法实践，游戏玩法规则可以认定为符合作品特征的其他智力成果，属于《著作权法》所规定的作品。《刑法》第二百一十七条规定，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品，违法所得较大或有其他情节严重的，构成侵犯著作权罪。
据此，对于整体照搬和复制他人游戏玩法规则的换皮抄袭行为，违法获利数额较大或者具有其他严重情节的，可以适用刑法进行刑事处罚。
注释
① 《热血传奇》游戏私服侵犯著作权案 (2021)沪03刑初59号，上海市第三中级人民法院，上海市人民检察院第三分院联合发布侵犯知识产权犯罪十大典型案例之三。
② 刘某、姚某等九名被告人侵犯著作权罪案（2020）赣1121刑初213号，江西省上饶市广信区人民法院，2022年江西法院十大知识产权保护典型案例之十。
③ 张成等侵犯著作权罪案(2023)沪03刑终43号，上海市第三中级人民法院。
④ 《太极熊猫》诉《花千骨》案，江苏省高级人民法院(2018)苏民终1054号，苏州市知识产权保护十大典型案例之一。
⑤ 《万国觉醒》诉《指挥官》侵权纠纷案，深圳市中级人民法院（2021）粤 03 民初 6854 号。2024年12月31日，广东省高级人民法院对该案作出维持原判的二审判决，但该判决主张适用反不正当竞争法来裁决游戏玩法抄袭问题。
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