北京经济犯罪辩护律师：洗钱罪中“知道或者应当知道”的辩护思考
2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》对洗钱罪刑法条文作了重大修改，其中将“明知”删除。于是，对洗钱罪是否要求明知又有很多争议，但很快就又统一。我们认为，之所以删除“明知”是语言规范要求，以及为了与自洗钱行为更好地衔接。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2024〕10号）第二条、第三条专门就“知道或者应当知道”作出规定，明确两层意思：第一知道上游犯罪类型，第二故意掩饰、隐瞒犯罪收益。
《刑法修正案（十一）》除了将自洗钱入罪、罚金数额不设限之外，对本罪的主观方面并未调整。以前规定的是“明知”而掩隐，现在是“知道或者应当知道”，最大的区别可能在于对推定的深化理解。从字义上理解，“明知”更强调供述，“知道或者应当知道”强调从客观行为到主观方面的转化，更强调以客观证据审查为基础。
我们认为，看似不起眼的变更，蕴含着对证据审查的深度理解。“明知”依赖于口供，不仅给办案带来难度，更可能会导致不正当不合法手段的取证行为，包括逼供等，进一步讲也不利于打击洗钱犯罪。而在客观证据（在大量电子数据的时代，客观证据愈发多样）远大于言词证据的当下，即便没有口供，也当然可以推定得知。
一、罪与非罪的举证责任分配
10号文第三条规定，“认定‘知道或者应当知道’，应当根据行为人所接触、接收的信息，经手他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转移、转换方式，交易行为、资金账户等异常情况，结合行为人职业经历、与上游犯罪人员之间的关系以及其供述和辩解，同案人指证和证人证言等情况综合审查判断。有证据证明行为人确实不知道的除外。”
刑法规定，有无被告人供述都需要审查前述客观证据，因为只有被告人有罪供述而没有其他证据的，不能定罪；没有被告人供述的，当然需要达到证据确实、充分的程度。这是法律明确规定。只是被告人供述“知道”，证明难度降低。在没有被告人供述的情况下，以客观证据作为推定的依据，是司法的必然要求。
就指控犯罪而言，客观证据串联起来形成的证据链完整，推定过程符合常理的，就不容易反驳。比如在通过虚拟货币洗钱的案件中，行为人出币收款，自然会关联到使用相应的微信、邮件沟通，关系到收款数额与市场价格相比是否异常，也关系到收款后资金去向等。这些客观证据就是推定成立的基础，比如公诉机关能够通过收款数额与市场数额不一致，且收款后固定地大额转入某账户等异常行为，推定行为人主观知道。
多说一句，在信息化时代，电子数据为王逐渐成为趋势，包括微信、邮件以及银行的交易凭证等。此类证据是事前行为的留痕，能够清晰地反映出行为人当时的主观心理，这是目前刑事辩护中证据的重大变化，我们要认识并做到对电子数据等电子证据的有效质证。
如在庭审过程中，公诉机关称通过审查某某证据与某某证据，可以推定被告人“知道或者应当知道”。此时被告人应当作何应对呢？显然是需要提出合理质疑和辩解，也当然可以提出相反证据，证明推定错误。如此看来，被告人实质上也承担着质疑错误指控的责任。
笔者理解，证明指控错误有两种方式，第一是反驳推定的事由成立。第二发现无罪新证据。如果公诉机关推定缺乏常识常理，或者没有客观依据，指控不能成立，此时无须被告人提出反证，仅提出合理质疑。而如果通过客观证据推定的过程合理，推定成立的，被告人在本质上就承担着反证和反驳双重责任。比如，指控行为人银行卡用于收取非法集资资金，被指控洗钱。若被告人证明银行卡在此期间丢失或者好久之前就交由朋友使用等，银行卡本不在本人的控制之下，就可以推翻指控。
这种辩解既需要反驳，也需要反证。
当然，案件远比举例复杂，我们曾经遇到一起案件，指控行为人的银行卡用于转账和收款，但行为人又无法有效辩解银行卡不在自己的控制之下（银行卡由本人使用，是天然的推定）。但如能发现相应转账的发生地点与行为人居住生活地点不一致（比如跨省）的，是否就完成了反驳，推翻指控呢？很显然，这种证据的发现非常关键，是核心的反驳理由，一旦发现可能直接出罪。
二、关于“知道或者应当知道”的理解认识
如前所述，原来规定的“明知”也是采取了“概括+列举”的方式，其本质上也是以客观证据为依据的推定。“知道或者应当知道”进一步阐释了“明知”，表述上有差异，但实操区别不大。
我要说的“知道或者应当知道”的具体内容是否决定定罪呢？有的观点认为，只要认识到自己在做什么就可以定罪。这种解释本质上可以说在自然犯中更有适用价值，但是在法定犯时代，很多危害社会的结果，行为人根本意识不到。比如生活在农村的叔叔将银行卡给侄子使用，侄子用于洗钱。其实，这位叔叔对于该行为可能带来的社会危害性根本无法认识。进一步讲，这位叔叔甚至对银行卡、身份证不能外借都没有清醒的认识。在这种情况下，应否对他定罪呢？
这种认识上的不能，会导致行为人本质上不可避免地的错误，实质上就是出罪的合理理由。推而广之，对于在校大学生出借银行卡的行为应否出罪呢？同样值得思考。
