工程违法分包后，工伤责任谁来承担？

实践中，一些建筑公司中标后，会将工程项目层层分包到相关公司或个人，也就是所谓的“包工头”负责具体施工，“包工头”一般会雇佣工人进行施工。如果在工程违法分包的情况下，工人发生工伤，赔偿责任该由谁承担？近日，河南省唐河县人民法院审理了一起追偿权纠纷案。

基本案情

甲公司承包了某示范园建设项目，又把部分工程分包给杨某，杨某雇佣李某等人施工，2022年8月3日，李某在工作过程中感觉头晕，杨某及时安排工友送其到医院，救治过程中，李某心源性猝死，人社局作出工伤认定后，李某妻子和甲公司达成调解协议，甲公司赔偿一次性工亡补助金、丧葬费补助金等费用共计92万元。

赔偿后，甲公司向承包方杨某进行追偿。

法院审理

法院经审理认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》相关规定，甲公司作为具备用工主体资格的承包单位，将其承包工程分包给不具备用工主体资格的自然人杨某，李某受杨某雇佣在从事劳务过程中，因身体感到不适，在就医过程中因自身疾病导致死亡，李某的死亡视同工伤，李某虽与甲公司之间未建立劳动合同关系，但用工主体责任不同于用人单位责任，不以认定劳动关系为前置条件，李某的近亲属有权要求甲公司承担工伤保险责任。甲公司作为施工单位将建设工程违法转包、分包给自然人，且未履行法定职责给李某等人参保工伤保险，存在过错。李某在身体不适情况下，杨某作为雇主，尽到合理、及时送医义务，但杨某不具有劳务施工的资质，在安排雇员作业前，未尽到注意义务，也存在过失。综上，法院酌定杨某承担25%的赔偿责任即23万元。

法官说法

通常情况下，伤者或死者与单位之间存在劳动关系是认定工伤的前提。但在建设工程领域，在有违法转包、分包情形的情况下，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，因此，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

1、承包单位承担用工主体责任后，有权向实际施工人追偿

承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。没有施工资质、不具备用工主体资格的自然人招用工人，其与工人之间存在直接的劳务关系，其对工人的施工安全负有保障义务，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，“……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿”。因此，本案中的杨某即属于“相关组织、单位和个人”中的“个人”。

2、承包单位可以追偿的范围

承包单位向实际施工人行使追偿权的范围仅限于法定的工伤保险待遇费用，若超过了法定工伤赔偿标准的部分，如承包单位自愿给付、维权产生的费用、未履行生效法律文书而产生的费用等，不属于工伤保险赔偿范围，不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，因此这部分费用无法向实际施工人追偿。

3.承包单位可以追偿的份额

承包单位工伤保险待遇费用的追偿究竟是全额追偿还是部分追偿？这就要看承包单位对建筑工人伤亡是否存在过错以及过错的大小而定。实践中，承包单位在违法转包或挂靠等方面往往也存在过错，因此对于建筑工人的伤亡存在间接责任，承包单位的追偿份额是部分追偿。

承包单位可以追偿的具体份额，一般根据承包单位和实际施工人之间的过错大小进行确定。如果因伤者的自身疾病导致工伤，实际施工人履行及时救治义务，用工单位未缴纳工伤保险的责任要重于实际施工人的责任。如果劳动者的工伤主要是在为实际施工人劳动导致的，这与实际施工人未尽到安全注意义务，未采取必要措施避免危险的发生密不可分，因此承包单位的责任一般不重于实际施工人的责任，实际施工人承担主要责任，承包单位承担次要责任。