最高人民法院司法解释
第十八条房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。
——《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释＞（2005年6月18日，法释［200515号）
最高人民法院法官著述
（一）对房屋实际建筑面积如何分配，原则上按照当事人的过错确定根据本条的规定，房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积的分配比例，如果当事人能够协商一致的,人民法院应当根据合同法的规定进行处理。对于不能达成协议的，如何处理？我们认为，实际建筑面积比合同约定的建筑面积减少，除不可抗力或情势变更的原因外，一般都是因为一方或者各方的违约行为造成的，其中以各方都违约最为常见。对这类案件的处理，在当事人不能协商一致的情况下，根据民事责任最一般的归责原则——过错责任原则来确定房屋实际建筑面积的分配比例是比较公平的。所谓过错，是指行为人在实施行为时的某种应受非难的主观状态，此种状态是通过行为人的不正当、违法的行为所表现岀来的。过错也体现了法律对行为人违背法律和道德、损害他人利益和社会利益的行为的否定评价和非难。由于过错责任深刻阐释了行为人得以承担责任的原因，集中体现了法律的教育、制裁和预防功能，所以过错是行为人应负责任的重要根据，应该根据当事人的过错来确定房屋实际建筑面积的分配比例。
下面我们通过案例来说明这一问题。例如，甲乙双方各投资5000万元建造写字楼一栋，甲方以现金岀资，乙方以土地使用权出资。双方的股份各占50%。在合同履行过程中，乙方没有任何违约行为。甲方因为国家宏观调控的原因，实际到位资金只有3500万元,致使建造面积减少了2000平方米。对减少建筑面积造成的损失，由于乙方没有任何违约行为，所以应由甲方全部承担。乙方分得的实际建筑面积不应减少。
又假设甲方仍投资5000万元，乙方以土地使用权岀资，作价4000万元，另外还需以1000万元现金出资，双方投资比例各占50%。结果甲方实际到位资金4000万元,1000万元现金没有到位。乙方的1000万元现金出资也没有到位。如果建筑面积因此减少了2000平方米，对这2000平方米的损失，甲、乙双方就应平均负担,各少分1000平方米。
如果甲方5000万元资金只到位3500万元,乙方的1000万元现金也没有到位,建筑面积因此减少了2000平方米。对减少的2000平方米的损失如何分配呢？甲方减少投资1500万元,乙方减少投资1000万元，甲方应该承担减少的建筑面积为：1500+（1500+1000）x2000=1200平方米。乙方应该承担减少的建筑面积为800平方米。也就是说，甲方应少分1200平方米，乙方应少分800平方米。
（二）因不可归责于当事人的事由造成实际建筑面积比合同约定的建筑面积减少，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照约定的利润分配比例确定按照通说，因不可归责于当事人的事由造成损失的，应当依照公平责任原则来进行处理。对这类案件，适用公平责任原则的具体标准就是按照当事人约定的利润分配比例确定房屋实际建筑面积的分配比例。按照约定的利润分配比例确定房屋实际建筑面积的分配比例，应该说对当事人都比较公平,这一标准不会造成对哪一方当事人不公。
（三）当事人的过错无法确定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，按照约定的利润分配比例确定因当事人的过错导致合作开发的房地产比合同约定的建筑面积减少，但是合作各方的过错无法确定，对房屋实际建筑面积的分配比例，当事人协商不成的，应当按照约定的利润分配比例确定。
最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院国有土地使用权合同纠纷司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2005年版，第197-200页。
