作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
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组织领导传销活动罪案件中，是否存在返利的问题，一直是一个关键性的案件事实，甚至是决定传销行为是否存在，是否要定性为犯罪的关键事实。
曾杰律师团队曾经办理的一起传销案件，二审发回后为何改判（传销罪名被打掉）的关键原因，就是案件中关于返利的证据经审查后并不存在，因此导致该案的传销定性本身错误，最终该案传销罪名被打掉，法院改判非法利用信息网络罪。（根据指控，该案中用户之间交易相关虚拟币后，智能合约会自动扣除3%的交易费用，给到平台和相关上线人员，但是，律师通过核查所有的链上交易记录发现，相关交易发生后，并没有产生指控所言的3%手续费扣除，因此无法核实返利是否真实存在）
而司法实践中，对于返利本身的认定，也出现了诸多讨论。比如返利的形式，是否包含现金以外的财物，是否包括某些权利，比如优先购买权，手续费降低等等。
1.返利的形式
传销犯罪中的返利，一般是通过财物形式由新成员缴纳费用或购买服务后奖励给老成员（推荐者或者上线），既包括直接的现金，也可以是相关的物品，形式可以多种多样，并不影响其性质的认定。影响其性质的是返利的来源是否来自新成员缴纳的财物。
比如某团队发行某虚拟币A币，要求成员购买向平台相关算力包，购买者用usdt购买算力包后，其若干上线推荐者可以获得1%的usdt分成，算力包产生的A币可以直接在市场上卖出给其他投资人，平台收取交易手续费。那可以明显看出，该分成就是来自于新成员缴纳的算力包购买费，usdt本身是一种虚拟的商品，并非现金或者货币，但是依然可以作为传销中返利形式存在。
2.是否可以是某种权利？
还是以上述发行虚拟币A币的案例举例，如果相关人员购买算力包后，其上线的推荐者，不会获得任何usdt或者其他形式的分红，双方只是有上下线的层级关系，但是不存在传统的返利，此时，传销的核心要素不存在。不过，其上线推荐者获得一项权利，即其可以获得出售自有A币时手续费减免的权利，或者优先购买低价算力包的权利。比如张三推荐了三名购买者购买算力包，张三以后的交易手续费就降低50%，推荐10名就降低80%等等。
这类模式的设计中，曾杰律师办理的案件就遇到同类型的情况，该案件中相关专业鉴定机构出具的意见何种，认为这种返利模式要构成传销存在争议，而曾杰律师也认为，该种将手续费降低或者优先购买权作为一种“拉新奖励”的模式，其本身并不是来自于其他新成员加入后缴纳的费用，而是来自平台本身要获得利益的让渡，而且和新成员缴纳的费用金额，并没有直接或者间接的联系，因此无法判定为传销犯罪种的返利形式。
3.所以重点的并不是形式问题，而是返利的模式问题
在当前传销类案件的办理中，如果从模式角度考虑，表面上都在关注是否存在层级，是否有拉人头，很多人认为只要存在这两个特征就可以构成传销，甚至直接构成组织领导传销活动罪。
但实际上如果一个平台的确有推荐用户去推广新用户的模式，同时让用户形成一定的层级，但是并不存在相关的层级性返利，那这一种就不能和传销产生关系，即如果连返利都不存在，那谈何传销？
因此，在这类案件的办理中，刑事律师首先要关注的点不仅仅是模式的外部特征，比如是否存在层级，是否存在拉人头的设置问题，还要关注返利的模式，返利到底是否存在？到底如何形成？
当然，在司法实践中完全不存在返利的情况是有，但是对于新推广业绩的会员也会获得相关的优惠，这种情况反而更加普遍。比如某电商平台，鼓励用户开展一些转盘抽红包砍价的有奖活动，发展新的会员加入，新的会员如果注册成为该平台用户，老用户就会获得相关购物的优惠，或者是优先权。但如前所述，此种购物的优惠或者优先权并非来自于其他新成员加入后缴纳的费用，而是来自平台本身要获得利益的让渡，这也不符合传销犯罪中对于返利来源的模式要求。
总结：
通过以上的讨论可以得出结论，不管是从普通的常识还是从法律的定性上来看，购物优惠或者购物优先权都无法形成传销中的返利。从法律定性上来讲，如果要形成传销中的返利，那返利的来源应该是来自于新加入成员缴纳的入门费或参与资金。但是购物优惠或者购物的优先权完全不能形成这一种返利的模式，其发放的结果，并不会导致新成员财产的隐性损失，也会不直接扣除其资产的份额或者价值。
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