工程建设领域，挂靠与转包是两种常见现象，虽然国家法律及政策三令五申禁止，但仍然难以遏制，更遑论根除。挂靠与转包生命力之所以如此顽强，或许与现行经济环境、社会土壤密切相关。由于挂靠与转包的普遍存在，民事领域相关主体的权利义务关系便是立法、司法及学术理论中需要研究、应对的重要课题。现行法律法规及司法解释对此已有较多的内容予以规制。
挂靠与转包从字面理解，非常简单。工程实务中，些许当事人对此亦了然于胸，但也有些当事人即使身处其中，却对自己到底是挂靠还是转包一知半解。建设工程出现民事纠纷时，当事人出于规避法律禁止性规定及维护自身利益考量，往往难以如实陈述事实。法官审理具体案件时，需要透过纷繁的表象，鞭辟入里的做出法律关系判定。因为法律关系的不同，影响到法律的适用及主体权利与义务的确定。有些案件一审、二审甚至再审法官对于法律关系定性为转包或挂靠认识会存在差异，说明挂靠与转包在司法实务中的认定并非易事。
挂靠与转包二者在某些方面有相似之处，甚至在某些情形下存在重叠，但它们还是存在着明显的区别。在个案实际操作中，工程款主张的路径也有所差异。本文旨在探讨转包与挂靠的区别，并分析两种情况下工程款主张路径的异同。
一、挂靠与转包的定义及区别。
挂靠是指无资质的企业或个人（挂靠人）借用有资质的企业（被挂靠人）名义或较低资质的企业借用更高资质的企业名义承接工程项目。挂靠的本质是资质的借用，即施工的“名实分离”。在挂靠关系中，被挂靠人提供资质、印章及名义，挂靠人负责工程实际施工。
转包是指企业或个人将其承包的全部或部分工程，转给或以分包的名义转给其他企业或个人施工的行为。这种行为的核心在于合同权利义务的转移。根据《民法典》第791条和《建筑法》第28条的规定，转包行为是被明确禁止的，因为转包可能导致偷工减料，增加工程质量隐患。
挂靠与转包的区别主要体现在以下几个方面：
1.介入时间不同：转包行为通常发生在承包人取得承包权
之后，转包中的实际施工人对发包人与承包人之间的权利义务关系了解程度较低；挂靠则一般由挂靠人实质性地主导工程项目运作全过程，挂靠人往往与发包人就工程施工先行接洽磋商，并达成合意，订立合同之前挂靠人与被挂靠人就形成借用资质的意思表示，被挂靠人负责配合签订合同并办理相关手续。
2. 工程范围不同：转包既可能是整体转包，也可能是肢解后违法分包或转包；挂靠则是挂靠人以被挂靠人的名义承接整体工程或整体的另需资质的专业工程。
3. 内外关系不同：在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人与被挂靠人间的合同关系，对内则是挂靠人与被挂靠人间的挂靠关系。挂靠施工中，通常挂靠人以被挂靠人的名义组织施工队伍、采购材料等；转包行为中，转包人一般以自己的名义采购材料、选择施工队伍，对外表现为其自身与相对人的合同关系。
4. 合同效力影响不同：转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力。当然，发包人如果对转包有异议，可以行使合同解除权；而挂靠借用资质签订的合同是否有效，目前争议较大，主流意见认为应区分具体情形做出不同的判定，下文将做详述。
5、获益方式不同：挂靠通常是被挂靠人按照工程总结算价以含税或不含税两种方式确定固定比例收取挂靠人的管理费；转包除了以固定比例方式获益外，也有较多的是通过倒手挣取中间差价，尤其是转包的末端环节。
二、挂靠人借用被挂靠人名义签订的建设工程施工合同效力如何认定。
挂靠与转包均是法律所明令禁止的行为，挂靠与转包行为本身均是无效的，但转包不影响发包人与具有资质的承包人签订的建设工程施工合同效力。
挂靠人以被挂靠人名义签订的建设工程施工合同效力问题，目前有三种观点：其一、无效说，该观点认为，只要工程项目存在借用资质承接情形，发包人与承包人签订的建设工程施工合同，违反了《民法典》第791条及《建筑法》第28条的规定，均应认定为无效合同。其二、有效说，该观点认为，被挂靠人具有工程施工相应资质，与发包人签订的建设工程施工合同，应认定为有效合同。其三、折中说，该观点认为，被挂靠人与发包人签订的建设工程施工合同，需考查发包人对于挂靠是否明知做出判定：（1）发包人对挂靠的事实明知，则发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同，属于《民法典》第一百四十六条规定的“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事行为”，应认定无效。挂靠人与发包人此种情形下形成事实上的合同关系，但该事实合同因挂靠人不具备资质亦应认定为无效。（2）发包人不知道挂靠的事实，在此情形下，发包人有理由相信承包人就是被挂靠人，发包人为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。折中说是当前认定挂靠关系下工程施工合同效力的主流观点。
最高人民法院（2021）最高法民终1287号民事判决书即持此观点。该判决认为：“借用资质所签合同无效系针对“没有资质的实际施工人”借用资质行为的一种法律评价，并未涉及合同相对人的签约行为是否有效的问题。依据“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，“没有资质的实际施工人”作为行为人借用他人资质与相对人的签约行为，只有双方具有共同的虚假意思表示，所签协议才属无效，即相对人须明知或者应当知道实际施工人没有资质而借用他人资质与己签约。就此而言，实际施工人与被借用资质的建筑施工企业之间就借用资质施工事宜签订的挂靠或类似性质的协议，即所谓的对内法律关系，依法应属无效；而实际施工人借用被挂靠人资质与发包人就建设工程施工事宜签订的协议，即对外法律关系是否无效，则需要根据发包人对于实际施工人借用资质承包工程事宜是否知道或者应当知道进行审查判断；若发包人知道或者应当知道，则所签协议无效，反之则协议有效。”
福建省高级人民法院（2018）闽民终883号民事判决书亦持相同观点。
三、挂靠与转包工程款主张路径的异同。
建设工程施工合同履行过程中如果各方主体不发生纠纷，工程顺利竣工并验收合格，由与发包人签订合同的承包人主张工程款，再与挂靠人或次承包人、次分包人、实际施工人办理结算是通常的做法，也能避免暴露挂靠或转包、违法分包事实。不过一旦工程进展不顺利，施工过程中发生纠纷尤其是拖欠工程款，被挂靠人或转包人可能由于种种原因并不积极向发包人求索工程款，或者实际投入资金、人力进行施工的主体希望以自己的名义行使权利，则向谁主张、如何主张，谁有义务承担责任便是理论和实务中需要面对和解决的问题。
1、转包、违法分包（违法分包很多可视为非整体的转包）发生纠纷时工程款如何主张。
转包、违法分包情形下，承包人与发包人建设工程施工合同有效，承包人可以向发包人主张工程款。次承包人（实际施工人）可以基于合同相对性向转包人主张，也可根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》(以下简称《建工解释一》第四十三条规定，突破合同相对性要求发包人在欠付转包人或违法分包人工程款范围内直接支付，还可依据《建工解释一》第四十四条规定，在转包人或违法分包人怠于向发包人行使债权影响其工程款实现时，提起代位权诉讼。
多层转包及分包，主张工程款则更为复杂，最后的实际施工人向与其有合同关系的相对人要求支付工程款，毫无疑问是可行的。但现实中，有时合同相对人履行能力弱，实际施工人希望能向更上一层转包人或所有转包人直至发包人主张工程款。该权利救济方法是否可行，目前理论界和司法裁判中有不同的观点和判法，支持和反对的都有。
最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要认为，《建工解释一》第四十三条的适用应当从严把握，可以依据该条规定突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
最高人民法院（2021）最高法民申3586号民事裁定书也认为：“案涉工程的发包人是美兰监狱、承包人是联合建工公司，联合建工公司又将工程交由玖基公司施工，玖基公司将部分工程交由杨某某施工。根据合同相对性的一般原则，杨某某在实际施工工程完工后有权向其转包或分包的相对人主张结算并支付相应工程款的权利。鉴于杨某某与联合建工公司并未签订任何合同，联合建工公司也不认可其与杨某某存在直接合同关系，也不认可存在挂靠的情形，二审判决据此认定杨某某向联合建工公司主张工程款缺乏合同依据，并无不当；同时本案已查明事实显示玖基公司将案涉部分工程交由杨某某施工，尽管杨某某对此并不认可，但亦没有提供证据足以推翻该事实，杨某某可依法向玖基公司主张权利。”
（2021）最高法民申4495号民事裁定书同样认为：“本院经审查认为，凤县人民政府将涉案工程发包给城乡建设公司，城乡建设公司将工程交由长城路桥公司施工，长城路桥公司又将工程交由杨某某施工。杨某某再审申请认为城乡建设公司应当与长城路桥公司承担连带责任。城乡建设公司与杨某某无直接合同关系，双方并非本案合同相对人。杨某某要求城乡建设公司承担本案连带责任，无明确法律依据，原审对其该主张未予支持，并无不当。故杨某某再审申请认为原审判决适用法律错误，要求城乡建设公司承担本案连带责任的意见，于法无据，本院不予支持。”
不过，最高人民法院也有支持最后实际施工人向发包人主张工程款的案例。(2021)最高法民申1358号民事裁定书如此认为：“本案中，汇龙天华公司将案涉工程发包给天恒基公司，天恒基公司将工程转给蒋某内部承包，蒋某又将部分工程转给许某施工。许某将汇龙天华公司、天恒基公司与蒋某作为共同被告起诉，二审法院认定蒋某作为违法分包人，汇龙天华公司作为发包人，判决承担支付工程款及利息的处理结果，亦无不妥。天恒基公司作为承包人，其与许某之间并没有合同关系，因此许某无权向天恒基公司依照合同主张案涉工程款及利息，二审法院免除天恒基公司的民事责任，具有法律依据”
广东省高级人民法院原《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（现已废止），也支持最后实际施工人向发包人主张工程款。该意见认为：“对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。”
笔者前两年代理的施工班组讨要工程款案件，起诉时将包工头、建筑公司、发包人均列为被告，要求发包人在欠付工程款范围内直接支付，包工头与建筑公司连带承担。由于发包人与建筑公司工程款尚未办理结算，发包人是否欠付工程款难以查清，法院审理后未判决发包人承担责任，但判决建筑公司与包工头向班组长连带支付。
由以上案例可知，层层转包及分包的最后实际施工人，工程款诉求的裁判需结合具体案情综合分析判断，各地各级法院对此认识有分歧，结果也是不尽相同。但近年来，法院在审判实务中，倾向于从严适用合同相对性。
2、挂靠情形下发生纠纷工程款如何主张。
由于挂靠人与被挂靠人之间系借用资质关系，双方达成的是借用资质的合意，没有形成一方为另一方进行工程施工的意思表示。挂靠人与被挂靠人之间挂靠合同又因违法而无效，无效合同法律后果为返还财产，无法返还或没必要返还的，折价补偿。被挂靠人不是通过施工完成物化的工程所有人，不存在折价补偿的理论和现实基础。故趋于认为挂靠人无权要求被挂靠人支付工程款，但因为双方系借用资质关系，被挂靠人在已收取发包人工程款范围内，需依据合同向挂靠人转付，被挂靠人具有向挂靠人转付工程款的合同义务。
对于发包人明知的挂靠关系，由于发包人与被挂靠人、被挂靠人与挂靠人之间的合同均为无效，挂靠人与发包人之间形成事实上的合同关系，挂靠人可以向发包人直接主张工程款。此情形下，由于被挂靠人未实际投入资金、人力、材料对工程进行施工，在实际施工人提出异议时，被挂靠人要求发包人支付工程款的请求不应受支持。
最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要观点认为：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”
最高人民法院（2016）最高法民终361号民事判决书认为：“就本案而言，陈某等人系借用六十五公司资质，以六十五公司项目部的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人，华隆煤业公司作为发包人对此明知，并与陈某等人建立事实上的建设工程施工合同关系，应当承担支付工程价款的责任。六十五公司作为出借资质的被挂靠人，认为自己不应承担付款责任的上诉主张成立，原判认定华隆煤业公司与六十五公司承担连带责任法律依据不足，本院予以纠正。”
对于发包人并不明知的挂靠关系，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同应认定有效，被挂靠人可以向发包人主张工程款，挂靠人可以要求被挂靠人转付。至于挂靠人是否能突破合同相对性要求发包人在欠付工程款范围内承担责任，目前最高人民法院及各省高院对此意见并不统一，支持与反对的意见及判例均有。有兴趣的读者朋友可以查阅笔者另一篇文章《工程建设领域“实际施工人”认定及裁判标准有待统一》，本文不再赘述。
由于法律理论与实务的复杂性，当前司法实践中，挂靠与转包的认定仍存在一定争议，界限并不特别清晰，尤其是多层转包及挂靠情形下，工程款主张路径的裁判标准差异仍较大。实务中个案还需结合具体案情，综合考量法律关系的实质、各方主体的过错程度及公平原则等做出分析和判断。
