来源：法治日报
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《违法实施经营者集中行政处罚裁量权基准（试行）》充分提炼了已有执法经验，努力实现执法尺度的统一透明，为执法机构、经营者和市场提供清晰的裁量步骤和明确的裁量因素指引。
□ 本报记者 万静
为进一步规范违法实施经营者集中行为的处罚工作，近日国家市场监督管理总局发布《违法实施经营者集中行政处罚裁量权基准（试行）》（以下简称《基准》）。这是我国反垄断执法领域的首部行政处罚裁量权基准，也是世界主要司法辖区对该类违法行为详细规定裁量标准的首部规范性文件。《基准》共十八条，细化和明确了对违法实施经营者集中行为进行处罚裁量的适用情形、处罚对象、具体步骤等，规定确定初步罚款金额、罚款上调和下调因素以及不予处罚等具体情形，同时还包含七个辅助说明的指引示例。
作为市场监管总局在反垄断执法领域发布的首部行政处罚裁量权基准，《基准》充分提炼了已有执法经验，努力实现执法尺度的统一透明，为执法机构、经营者和市场提供清晰的裁量步骤和明确的裁量因素指引。业内评价，这是我国市场监管部门在经营者集中事后监管上所做的积极探索，也是彰显我国反垄断执法走在国际前沿的重要里程碑。
提供规则支撑
在我国，垄断行为一般指三种经济垄断行为，即垄断协议、滥用市场支配地位和具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。现今市场经济发展中各类企业间的合并、股权收购、资产转让等现象非常活跃，一方面有利于发挥规模经济的作用，提高经营者的竞争能力。另一方面，过度集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争，损害效率。为此，反垄断法进行相关的调整规范必不可少。
《基准》深入总结执法机构在违法实施经营者集中行政处罚方面的实践经验，明确了五种适用情形：即经营者集中达到申报标准，但未依法事先申报实施经营者集中的；经营者集中申报后，未经批准实施经营者集中的；经营者集中未达到申报标准，但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果，且经营者未按市场监管总局要求申报实施经营者集中的；经营者违反附加限制性条件审查决定的；经营者违反禁止经营者集中审查决定的。
据市场监管总局反垄断执法二司有关负责人介绍，党的十八届四中全会、党的十九届四中全会均要求，建立健全行政裁量权基准制度，规范执法自由裁量权。2024年2月，《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》印发，要求进一步提高罚款规定的立法、执法质量，规范和监督罚款设定与实施。因此，制定《基准》是贯彻落实党中央、国务院决策部署的具体举措。
华东政法大学竞争法研究所所长钟刚指出，经营者集中审查是一种事先机制安排，具有专门的技术性，也包含对相关市场将来竞争状况的预判，这种反事实比对需要结合个案进行预测评估，而违法实施经营者集中行为的调查是事后进行，可以客观评估违法行为的事实、性质、程度、当事人主观过错、配合调查程度、合规因素等，基于这些事实，竞争执法机构得以科学合理地行使行政处罚裁量权。《基准》的出台，为违法实施经营者集中案件的行政处罚提供了有力的规则支撑，也为经营者稳定预期提供了保障。
规范裁量尺度
记者注意到，此次市场监管总局出台的《基准》，遵循了我国行政处罚法和《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等相关规定，明确了从轻处罚和从重处罚情形。针对实践中案件数量较多的不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中行为，规定计算罚款数额的三个步骤。
第一步，《基准》统一设定初步罚款金额，一般情况为二百五十万元，符合《基准》第七条从轻情形的为一百万元，符合《基准》第八条从重情形的为四百万元，同时符合从轻从重情形的，将结合具体情况综合考虑。
第二步，确定初步罚款金额后，执法机构根据《基准》第九条和第十条规定的实际因素予以上下调整罚款。比如确定罚款数额的下调因素有：集中后实体尚未运营，或者运营后尚未投产，或者取得股权、资产或业务后，尚未实际行使控制权的；首次因违法实施经营者集中受到行政处罚的；积极配合市场监管总局调查，如实陈述违法事实并及时提供重要证据材料的；发现违法事实后积极整改，建立或者完善反垄断合规管理制度并有效实施的；经营者集中达到国务院规定的申报标准，经营者上一会计年度在中国境内的营业额未达到8亿元人民币，且能积极配合调查的等情形。下调情形可以累计，每项下调10%，累计后的最低罚款数额不低于初步罚款数额的40％。
确定罚款数额的上调因素有：向市场监管总局提供误导性或者不实材料、信息的；采取拖延、懈怠、逃避等消极方式不配合市场监管总局调查或不提供相关材料的；市场监管总局认定其他可以上调罚款数额的。前款规定的上调情形可以累计，每项上调10%。
第三步，执法机构根据《基准》第十二条和第十四条确定落入法定幅度内的最终罚款金额。《基准》明确了罚款数额的上限，对于不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，最高罚款数额不超过五百万元。计算后超过五百万元的，罚款数额确定为五百万元。
对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，《基准》规定市场监管总局可以责令经营者采取其他必要措施恢复到集中前状态，并处上一年度销售额百分之十以下的罚款。在计算罚款数额时，参照不具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中行政处罚罚款裁量的步骤，综合考虑集中实施时间，具有或者可能具有排除、限制竞争效果的持续时间和范围，消除违法行为后果的情况等因素，确定罚款数额。
鼓励合规行为
党中央、国务院高度重视反垄断工作。党的二十大报告强调，加强反垄断和反不正当竞争，破除地方保护和行政性垄断，依法规范和引导资本健康发展。党的二十届三中全会要求，强化反垄断和反不正当竞争。
钟刚认为，常态化监管的现实需求，除了要求规则透明、尺度统一，也必然要对市场主体进行明确的引导，鼓励经营者的合规行为和执法配合。
合规激励是《基准》的亮点之一，如《基准》第九条明确“发现违法事实后积极整改，建立或者完善反垄断合规管理制度并有效实施的”作为确定罚款数额下调的因素，把“积极整改”和“有效实施”作为事实前提，将违法行为中可能存在的危害性较弱、主观恶意较轻、知错能改或实施中作用较小等因素予以考虑，这符合行政处罚中“过罚相当”的原则，能激励当事人对可能的危害后果予以补救或协助执法机构高效执法。
与此相对应，“过罚相当”的另一面，是要对干扰和阻碍执法工作的违法行为，给予罚款数额的上调。《基准》第十条列举了三项可能会导致罚款数额上调的行为因素，因为它们既表明了当事人的违法故意，又严重损害了执法机关的权威和效率。当然，如果这三项因素在确定初步罚款金额时已作为从重情形予以考虑，就不再作为上调罚款数额的依据。
《基准》还使用了示例这种反垄断法领域普遍使用的立法技术，此举旨在提高执法人员熟练运用裁量基准处罚违法行为的能力，也能稳定经营者对罚款金额的合理预期。
“《基准》七个示例就有五个聚焦在对裁量因素的说明，宽中有严，严中有宽，体现了宽严相济的灵活性。”钟刚说。
此外，《基准》第十七条还依照国务院的要求规定了动态调整机制，即当适用《基准》裁量明显不当或客观情况变化时，市场监管总局可以调整适用《基准》，并应及时进行修改和公布，得以持续规范违法实施经营者集中行政处罚裁量权的行使，更好地保护经营者合法权益，从而进一步激发市场活力。
