法律沙龙
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本期目录
一、首次到案等候处理后再次通知到案情形的认定
二、通知到案内容与供述犯罪事实不一致情形的认定
三、原地等候未如实未全部供述情形的认定
本期召集人崔晓丽
上海市人民检察院第二分院检察官
自首情节在我国刑法规定的量刑情节中具有重要地位，直接影响犯罪分子能否从轻、减轻或者免除处罚。自首的适用在司法实务中比较普遍，可以说是法庭上公诉人的一道“必答题”，也被律师称为“辩家必争之地”。本期75号咖啡·法律沙龙聚焦自首情节认定争议较大的几类情形展开研讨，集思广益，以期达成一些共识，为统一执法标准、提升办案质效提供参考。
公安机关未对已控制的犯罪嫌疑人采取强制措施，后犯罪嫌疑人经电话通知到案接受处理，能否将电话通知到案认定为主动投案？这种情况在实践中具有普遍性。比如，醉驾查获案件在血液酒精浓度鉴定结果出来前、故意伤害案件在伤情鉴定结果出来前、现场抓获的盗窃案件在物品价值鉴定结果出来前，都不能确定是否达到了入刑标准，因而没有采取强制措施，待结果出来后电话通知犯罪嫌疑人到案的情形。再如疫情期间，因客观原因无法对犯罪嫌疑人及时采取强制措施，之后电话通知到案接受处理的情形也曾大量出现。请嘉宾们结合具体案例1谈谈对此问题的看法。
案例
案例1
余某诈骗案。公安机关接到被害人报案后将余某抓获，发现其怀孕，遂让其回家等候处理，两日后电话通知到案并采取取保候审强制措施。余某如实供述犯罪事实。
何 萍
华东政法大学教授、博士生导师
案例1余某诈骗案中的这种情形可以认定为自首情节中的自动投案。犯罪嫌疑人的首次被动到案不阻却后续到案的自动性。第一，“尚未受到讯问”与“未被采取强制措施”之间是“或者”的关系。第二，首次到案不属于被采取强制措施。首次到案虽然暂时控制了犯罪嫌疑人，但是这种控制不属于强制措施控制。第三，电话通知不影响到案的自动性。《刑事审判参考》第354号“王春明盗窃案”案例，就认为电话通知到案情形属于自动投案。裁判理由有两点，传唤不属于强制措施，以及经传唤归案的犯罪嫌疑人具有归案的自动性和主动性。
汪明亮
复旦大学法学院教授、博士生导师
电话通知犯罪嫌疑人到案能否认定为自首情节中的自动投案，可以分成两种情形。第一种，就故意伤害、危险驾驶、盗窃等类型案件而言，首次到案时司法机关还不能确定是否构成犯罪，经过鉴定确认已经达到入罪条件，再电话通知犯罪嫌疑人过去交代的，构成自首情节中的自动投案。因为起初是否达到犯罪标准还存在不确定性，犯罪嫌疑人后面再选择去如实供述自己的罪行，具备主动性和自愿性。第二种，例如案例1中的余某诈骗案，公安机关接到报案之后将其抓获，此时数额以及其他基本事实已经确定构成诈骗罪，是因为余某怀孕让其回家等候。案件事实是确定的，基于同一个案件，已经抓获就不存在自动投案的可能，也就不构成自首情形中的自动投案。
张开骏
上海大学法学院副教授
对于案例1余某诈骗案，我认为不属于自首认定情节中的自动投案，因此对余某不应认定为具有自首情节。第一，余某已经被抓获，抓获意味着余某不符合自动投案的条件。抓获实际上意味着余某被公安机关控制，也就没有自动投案的余地。第二，按照类比思维，2023年“两高两部”《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》规定，犯罪嫌疑人醉驾被现场查获后，经允许离开，再经公安机关通知到案或者主动到案，不认定为自动投案。在认定余某是否系自动投案时，可参照此规定。第三，电话通知后犯罪嫌疑人才到案，犯罪嫌疑人投案行为兼具主动性和被动性。电话通知后，犯罪嫌疑人到案，体现了犯罪嫌疑人主观上具有一定的自愿性和主动性，因为接电话通知后还有逃逸或者拒不到案的选择，但是已经被电话通知了，基本上就锁定了犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人再逃跑，与案件事实没有被发现存在区别。案例1余某诈骗案中，余某是被抓获在先然后电话通知到案，与司法实践中其他的只有电话通知到案存在事实差异。
罗开卷
上海市第二中级人民法院刑庭庭长
我认为，案例1中的余某不应当认定为自首情节中的自动投案。这与我们前段时间碰到的一个案件类似，基本案情为宋某盗窃了所在工厂的铜丝绑在腰部，在出厂门的时候被门卫发现，人赃俱获，被扭送到派出所。派出所认为这些铜丝能否构成犯罪需要价格鉴定，宋某在派出所待了一个晚上后，派出所让其先回去。之后价格鉴定数额是2000多元，尽管是未遂，但因其有盗窃前科，根据法律规定构成犯罪，这个时候公安机关通知宋某过来，宋某按要求到达并且供述稳定，一审法院认定自首，检察机关抗诉认为不是自首，最终我们采纳了抗诉意见。我们认为，宋某已经人赃俱获被抓了，被抓之后不管有没有做笔录，至少属于重大嫌疑，并且已经有事实证据证明宋某就是犯罪嫌疑人，只是对于是否构成犯罪还在确认中，此时让其回家，是附带随传随到的义务，因此也就不属于自动投案。后面其如实供述，只能认定坦白。否则，现场抓获之后，有的涉及事情重大，不让回去，如实供述属于坦白。而若因事情小，放其回去之后反而认定为自首，会导致同一类情况裁判不统一。
肖 亮
上海市人民检察院第二分院检察官
按照类型思维，我认为可以从不同的视角进行不同类型划分。比如说，从立案视角可以划分为三种情形：第一种情形，已经刑事立案。案例1的余某诈骗案就是如此，将犯罪嫌疑人抓捕到案，因为犯罪嫌疑人怀孕，所以让其回家。后面的电话通知其实不是到案，而是配合调查的过程，不宜认定为自首。第二种情形，未立案但具有现实立案可能。例如醉酒驾驶情形，呼气数值已经非常高了；盗窃的数额、故意伤害的伤势经初步判断已经达到入罪的标准，只是少一个鉴定的工序，而将犯罪嫌疑人放回家，原则上不宜轻易认定自首，以防止在这一类情形中公安机关的选择权过大。第三种情形，确实无法立案。这个情形无法判断是否构成犯罪，也难以判断有无现实立案可能。比如说小偷小摸，这个东西看不出来特别值钱，可能后面鉴定出来达到了入罪标准，或者伤情看上去没有那么严重，没有想到后面鉴定出来构成刑事犯罪的。这种一开始没有条件立案的情形，倾向认为可以认定自首。
而从是否明显节约司法资源的视角可以分为两类：一类是明显可以节约司法资源的情形。对此，可以更多考虑认定自首。另一类是无法节约司法资源的情形。对此，不排除公安机关有“送”自首的想法。因此，应该控制严格，在自首认定“模棱两可”时，先选择不认定自首。
公安机关未告知犯罪嫌疑人真实情况，犯罪嫌疑人被以其他违法犯罪或者行政管理事由要求前往公安机关的，能否认定为自动投案？关于自动投案的认定，是否要求电话通知的内容具体明确？请嘉宾们结合具体案例2、案例3谈谈对此问题的看法。
案例2
冉某介绍卖淫案。公安机关在掌握冉某具有介绍卖淫嫌疑后，到暂住地实施抓捕未果，后通过电话告知其涉嫌网络赌博，要求到派出所说明情况，冉某前往后如实供述了介绍卖淫的犯罪事实。
案例3
范某故意伤害案。公安机关以戒毒尿检的名义，通知正在接受社区矫正戒毒的范某至派出所，将其抓获，范某到案后如实交代故意伤害的犯罪事实。
我认为案例2中的冉某、案例3中的范某都构成自首情节中的自动投案。公安机关电话通知犯罪嫌疑人，没有讲具体真实罪名，而是用另外一个说辞让其前往公安机关，其一到公安机关就交代了公安机关已经掌握的犯罪事实，但是其以为公安机关没有掌握犯罪事实，可以推断其有主动投案意识，加上公安电话通知到案可以扩张解释为主动投案，因此可以视为自首。但是如果犯罪嫌疑人到公安机关后没有立即如实供述罪行，而是在公安机关出示了相关证据或者告知其他方面后，犯罪嫌疑人才如实供述的，应该要排除自首情节的成立，不属于自动投案。
我认为案例2冉某介绍卖淫案和案例3范某故意伤害案都不成立自动投案。首先，自首情节的认定需要考虑具体的罪行。当一个人存在数罪时，只对自动投案和如实供述的罪行认定为自首，而对没有投案和如实供述的罪行不认定为自首。案例2冉某介绍卖淫案中，犯罪嫌疑人是以涉嫌网络赌博通知到案的，并不是电话告知涉嫌介绍卖淫而前往的，显然其不具有对介绍卖淫这个事实进行自动投案的表示。如果本案当中犯罪嫌疑人两个犯罪都成立，既成立介绍卖淫，又成立网络赌博，那么电话通知涉嫌网络赌博，其前往公安机关，显然只能就赌博罪成立自首，对介绍卖淫不成立一般自首，除非其另外供述司法机关还未掌握的介绍卖淫。其次，犯罪嫌疑人在电话通知到案时，完全有可能基于“我没有网络赌博犯罪事实，公安机关让我去调查，我没有我就去，身正不怕影子斜，我要自证清白”的自证清白认识而去的，没有打算就介绍卖淫的事实主动将自己置于司法机关的控制之下，并接受审查和裁判。如果犯罪嫌疑人在前往时，也想同时供述介绍卖淫的事实，那么是可以成立自动投案的，但是这个证据查证非常困难。
首先可以考虑的一个因素是，犯罪嫌疑人本身是如何认知的，可以分成两类。一类犯罪嫌疑人是认知不到的，那么任何通知的情形，都不应该认定自首。另一类是认知到的，如果有证据证明犯罪嫌疑人已经意识到这个问题而主动去的，可以认定为自动投案。第二个因素是，公安机关电话通知内容与犯罪嫌疑人实际供述内容。比如说案例3范某故意伤害案中通知戒毒尿检是行政管理，推定犯罪嫌疑人意识不到涉及犯罪，原则上不认定自首。案例2冉某介绍卖淫案有点复杂，如果公安机关通知犯罪嫌疑人是赌客需要到派出所登记一下，是极轻微的违法，则不认定自动投案；如果通知犯罪嫌疑人是涉嫌开设赌场罪或赌博罪的网络赌博，虽然不是介绍卖淫犯罪，但是犯罪嫌疑人意识到自己有问题，仍然选择去并在第一份笔录里就交代了介绍卖淫犯罪，则可以认定自动投案。
关于自动性如何认定的问题，需要考虑犯罪嫌疑人自身的心理状态。公安机关打电话通知的内容和犯罪事实的关联度分以下情形。第一种，如果是明确指向对方有什么问题，在某某罪方面有嫌疑，要求其配合公安机关调查，这个没有任何争议。第二种，电话通知和犯罪事实毫无关联，也没有明显提示的内容，比如说案例3范某故意伤害案中的尿检，这个尿检本来就是吸毒人员配合社区矫正行政管理的正常情形，那就不会引起怀疑。其在没有任何怀疑自己涉嫌犯罪的情况下，也就没有主动置于司法机关控制之下的意愿，无法认定为自动性。第三种，是比较模糊的情形，公安机关打一个电话，似乎有一点提示，而提示内容和犯罪事实又不是很有关联，比如说给涉嫌介绍卖淫犯罪的犯罪嫌疑人打电话称其涉嫌网络赌博，犯罪嫌疑人觉得自己可能有点问题，公安机关是对网络赌博还是介绍卖淫的行为有所掌握，他处于不确定的情况，这种情况能不能认定？我倾向于用放任的心态来理解，可以视为自动投案，这是一种放宽理解。因此，我觉得案例2冉某介绍卖淫案中，对冉某可以考虑认定为自动投案。但是这种模棱两可的情形，量刑上可以严格把握。
犯罪嫌疑人明知有人报警留在现场等候，在公安人员到场一般询问时未如实交代，但在第一次讯问时如实供述的，能否认定自首？在现场一般询问时如实交代，但第一次讯问时否认犯罪，之后讯问中又如实供述的，能否认定自首？请嘉宾们结合具体案例4、案例5谈谈对此问题的看法。
案例4
杨某强奸案。被害人当场报警，杨某在现场等候，在公安人员到场询问时，杨某承认发生性关系但否认强奸，在带回派出所第一次讯问时交代了犯罪事实。
案例5
吴某某寻衅滋事案。吴某某明知有人报警仍留在现场，公安人员到场询问时，吴某某承认酒后殴打他人，但被带回派出所第一次讯问时否认犯罪行为，第二次讯问时又如实交代了犯罪事实。
案例4和案例5这两个案例的犯罪嫌疑人都有认定自首的可能，现场等候已经满足了自动投案，对于如实供述不认为必须要第一次讯问就完全交代，应当允许犯罪嫌疑人有一个反复。案例4，公安机关在现场询问时，不可能把犯罪事实全部掌握，只是对案件粗略了解，犯罪嫌疑人现场否认强奸可以理解为对发生性行为性质的辩解，并且第一次讯问时犯罪嫌疑人就交代了犯罪事实，可以认定自首。案例5，虽然犯罪嫌疑人有所反复，但是总体上犯罪嫌疑人在公安机关完全掌握犯罪事实之前交代，可以认定自首。
原地等候型和电话通知型不一样。电话通知型没有强迫的外力，原地等候型要考虑是否有强迫的外力，是否有防止犯罪嫌疑人逃脱的客观情形，如果有外力强迫在原地等候，则不存在自动投案；如果没有外力强迫而在原地等待，具备主动性，则可以认定自动投案。案例4，强奸犯罪是典型的自然犯，现场询问时杨某承认发生性关系但否认强奸，在被带回派出所第一次讯问虽然交代，但已处于被动状态，不属于主动投案，因此不构成自首。案例5，寻衅滋事罪既不是很典型的自然犯，也不是很典型的法定犯，如果现场询问时犯罪嫌疑人承认打人，第一次讯问时否认寻衅滋事，第二次讯问时承认寻衅滋事，原则上承认随意殴打他人就是寻衅滋事的一种行为方式，可以认定为自首。
2010年最高法《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》对于自首情节中的“自动投案”规定，明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应该视为自动投案。案例4和案例5这两个案件对于自首认定的争议在于，要求在现场即供述犯罪事实还是被带回公安机关第一次讯问时供述犯罪事实。对此，我倾向于现场就要供认。案例4杨某强奸案，我认为不成立自首，因为杨某在现场仅仅承认发生性关系，否认强奸，没有对犯罪事实做出承认，不构成自动投案，进而不成立自首。案例5中，吴某某寻衅滋事案成立自首。一是符合自动投案，因为吴某某明知他人报警，依然等候在现场，公安人员现场询问时就承认了。二是符合如实供述罪行，虽然有所反复，但是第二次讯问时交代，现场询问时亦承认了犯罪事实，这种反复不影响如实供述的认定。因而成立自首。
谢 斌
上海市宝山区人民法院刑庭庭长
案例4和案例5这两个案例都可以认定为自首。案例4，因为前期公安机关只是一般性的盘问，具体到强奸罪名能否认定要经过大量的侦查工作，在一般性盘问时杨某否认强奸，后来首次讯问时，杨某交代了犯罪事实，节约了侦查办案的成本，对整个案件的侦破具有重要意义。案例5，吴某某明知有人报警，留在现场等候，公安现场询问时，承认殴打他人，足以认定自动投案。至于到案之后的首份讯问笔录，如果对于酒后殴打他人的基础事实没有否认，而是对行为性质有所辩解，不影响自首情节的认定。并且从第二次讯问开始吴某某始终如实交代犯罪事实，倾向认定自首。
案例4杨某强奸案中，公安机关在询问时犯罪嫌疑人否认，讯问时犯罪嫌疑人又承认，根据刑法第六十七条第一款，自动投案、如实供述罪行，才能认定为自首。供述就应该是讯问，前面询问是否认的，一到派出所发现不行了，就承认了。如果说询问到讯问时间间隔很短，而且讯问之前也没有出示什么证据，马上就承认了，这个时候可以宽定一些，倾向认定自首，自首的从宽结果可以视具体情况加以区别。案例5吴某某寻衅滋事案中，询问时犯罪嫌疑人承认，第一次讯问时犯罪嫌疑人否定，第二次讯问犯罪嫌疑人又承认了。还是应当允许犯罪嫌疑人在短时间内思想有一定的反复，可以宽定一些，也倾向于认定自首。
自首制度是我国刑法确立的一项重要司法制度，虽然我国立法和司法解释对自首作出了具体规定，但是正确适用自首制度并非对生动案件事实的简单裁剪，需要将立法目的和司法实践相互契合，以期鼓励犯罪嫌疑人主动悔过，节约司法资源。本期我们讨论了三个议题，检察机关履行法律监督主责主业的方式就是办案，自首情节的认定对于高质效办案具有重要意义。正确认识自首的内涵和外延，是司法实践中的永恒话题。本期议题讨论就此结束，我们下期继续。
文稿整理：上海市人民检察院第二分院 陈桢鋆 韩煦
上海市人民检察院 樊华中
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