教你3招,破解非法经营罪"口袋化"困局!实务指南助你突围泛化陷阱

大家好，我是北京来硕律师事务所李肖峰律师。作为专攻行政诉讼与刑事案件方向的律师，今天咱们聊以下近几年有点“口袋化”的非法经营罪，从业这些年，我经手的涉非法经营罪案子很多，有当事人卖了几张电话卡被判刑，也有倒卖烟草赚了上百万最终不起诉的。这个罪名就像个“口袋”，什么都能往里装，但辩护的核心，永远是“罪与非罪”的精准切割。

举个例子：2022年参与代理过一起医疗器械销售案，当事人从厂家拿货后转卖给乡镇诊所，因未取得《医疗器械经营许可证》被指控非法经营罪。乍看符合《刑法》225条“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”，但细究发现，涉案器械属于二类医疗器械，而根据《医疗器械监督管理条例》，二类器械只需备案而非许可。法院最终采纳了我们的意见，判决无罪。这个案子说明，“违反国家规定”绝不是简单看有没有办证，必须死磕“国家规定”的层级和具体内容——依据最高法司法解释，“国家规定”特指全国人大及其常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，地方性法规、部门规章都不能作为入罪依据。

再比如2023年浙江某“职业放贷人”案件，当事人长期向小微企业放贷赚取利息，公诉人咬定构成非法经营罪。但我们搬出2019年最高法、最高检《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》“未经批准以营利为目的经常性放贷，但年利率不超过36%的，不构成非法经营罪”的条款，结合当事人实际年利率仅28%的银行流水，硬是把量刑建议从五年压到不起诉。

这类案件里，涉案金额的计算往往是控辩交锋的生死线。去年有起倒卖进口红酒的案子，侦查机关直接把当事人银行流水总额扣减进货成本算作“违法所得”，但根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第247条，“违法所得”应限于直接源于犯罪行为的收益，而当事人正常物流、仓储、人工成本都应扣除。我们拉着会计所做了三版审计报告，最终把指控金额从300万压到47万，刑期也从五年变成缓刑。

还有些案件，当事人压根没有“扰乱市场秩序”的实质危害。比如2021年某地“无证收购玉米”案，老农从乡亲手里收粮再转卖给粮站，公诉人指控构成非法经营罪。但最高法指导案例早就明确，“未经许可收购粮食但未造成粮食流通秩序混乱的，不构成本罪”。律师走访了二十多户卖粮农民，调取粮站正常结算凭证，证明收购价还高于市场均价，法院听完庭审当场建议检察院撤诉。

说到底，非法经营罪辩护的关键就三招：第一，把“违反国家规定”的条文抠到字缝里；第二，把经营行为的社会危害性打到最低；第三，把金额水分挤到极限。别被“口袋罪”的名头吓住，这罪名立得住的前提是“明文规定必须经过许可”，而咱们国家的特许经营项目总共就一百多项，比如卖烟草、开网吧、搞支付结算这些，其他领域想入罪？先让公诉人拿出对应的法律、行政法规来！

最后提醒同行们注意，主观故意认定是很多案件的突破口。去年有起代购印度仿制药的案件，家属坚称“不知道需要许可”，我们翻出当事人手机里上百条“合法代购攻略”的搜索记录，反手论证其明知国家禁止销售未批药品，最终促成检方定性为“销售假药罪”而非非法经营罪——前者3年以下后者5年以下量刑更重，但前者存在“紧急救人”的出罪空间。你看，罪名定性一变，生死立判。

（本文作者：李肖峰律师，执业于北京来硕律师事务所，专注行政争议、刑事案件）