何云&杜涛：仲裁协议效力的司法审查规则

何云：大家好，欢迎收看上海市第一中级人民法院金色天平微课程，我是何云。今天我们非常荣幸邀请到了华东政法大学国际法学院院长、华政外国法查明中心执行主任杜涛教授，与我们一起探讨仲裁协议效力的司法审查规则。欢迎杜教授。

杜涛：何庭长好，大家好。

何云：仲裁是国际通行的纠纷解决方式，凭借专业性、自愿性、保密性、终局性等特点，在商事争议解决中发挥着越来越重要的作用。与此同时，近些年，人民法院受理的仲裁司法审查案件数量也呈现了上升趋势，所涉及的法律问题也愈发多样和复杂。2024年12月30日，上海国际商事法庭揭牌成立，集中受理涉外商事案件和仲裁司法审查案件等。这一调整有助于统一仲裁司法审查的裁判标准，提高仲裁监督的质量，推动仲裁行业发展。接下来，我将与杜教授一起探讨当前人民法院受理的仲裁协议效力纠纷的几个热点及典型问题。

何云：首先来看两类典型的仲裁条款，先裁后诉和或裁或诉条款。杜教授，理论上对这两类条款是怎么定义的呢？

杜涛：“或裁或诉”条款的特征是，在争议解决条款中仲裁方式与诉讼方式是选择关系或者并列关系。比如当事人约定“可以向上海仲裁委员会申请仲裁，或向合同履行地人民法院起诉”。对于“或裁或诉”条款，在当事人事后不能就争议解决方式达成一致的情况下，根据仲裁法司法解释第七条的规定，应当认定仲裁条款无效。而先裁后诉条款则指当事人约定先通过仲裁解决争议，若不服再向法院起诉。这类条款实践中比较复杂，需要结合案件实际情况和条款具体约定去判断其中的仲裁协议能否有效。

何云：是的，这类约定在司法实践中也经常碰到。

来看一个案例：当事人在《设备采购合同》约定：“合同执行中，若发生纠纷，由甲乙双方协商解决，若协商不成，提交甲方当地仲裁委员会解决，直至提交法院审理……”

对此，一方当事人认为，该约定属于“既约定仲裁又约定诉讼”的无效情形；另一方则认为，双方关于仲裁的意思表示清晰，应属有效。对此，杜教授您怎么看？

杜涛：我理解，或裁或诉条款之所以为无效，是因为仲裁与诉讼被设为并列的争议解决方式，当事人对争议解决方式的选择处于不确定状态，因此不符合仲裁协议确定性的要求；而“先裁后诉”条款约定了仲裁程序的优先适用性，当事人应先通过仲裁解决争议，在仲裁裁决作出后，才有可能进入诉讼程序，故两者有先后之顺序，不宜简单认定为无效。

何云：我同意您的观点。仲裁法司法解释所规定的，当事人约定或裁或诉条款的，此类条款无效，这是因为当事人提交仲裁的意思不具有唯一性，但当双方提交仲裁的意思表示唯一、确定时，其仲裁意愿应当得到实现。该案中当事人约定“双方合同执行中若发生纠纷，由甲乙双方协商解决，若协商不成，提交甲方当地仲裁委员会仲裁”，该条款中当事人将争议提交仲裁的意思表示唯一、确定，且具有明确的仲裁事项和选定的仲裁机构，已经具备了有效仲裁协议的各项元素，应认定为一项有效的仲裁协议。“直至提交法院审理”是指法院对仲裁进行的司法审查，当事人作此约定并不违反仲裁法相关规定。

何云：下面，我们来谈一谈第二个问题，涉外仲裁协议的效力应如何认定。

仲裁协议的效力决定仲裁管辖权。司法对仲裁管辖权的监督主要体现在对仲裁协议效力的司法审查上。对于涉外仲裁协议的效力认定，在已确认存在涉外因素的基础上，首先需要确定仲裁协议准据法的选择和适用。根据相关法律规定，实践中我们通常采用三步法：

第一步，审查当事人是否有协议选择。这里要注意，当事人的意思表示要明确，如果仅约定合同适用的法律，不能视为对仲裁条款的准据法进行了选择。

第二步，在当事人没有选择时，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律，若两地法律适用结果不同的，应当适用确认仲裁协议有效的法律。如果仲裁协议未约定仲裁机构和仲裁地，但根据约定适用的仲裁规则可以确定的，视为已经约定。

第三步，在以上两步都不适用时，可以适用中国法律认定该仲裁协议的效力。

我们可以通过一个案例来具体分析一下：甲公司与乙公司均为中国法人，双方签订《电影投资收益参与协议》，约定甲公司从乙公司处受让其标的影片在大中华区以外的其他全部地区50%的发行权益。协议中的争议解决条款约定“本协议受加利福尼亚州法律管辖。争议提交加州洛杉矶由具有约束力的仲裁根据双方同意的仲裁规则由单一、中立仲裁员裁决。”后双方发生争议，申请人诉至人民法院请求确认仲裁协议无效。

这个案子比较特别，我们在根据三步法确定准据法前，首先要确定本案是否具有涉外因素。

杜涛：对的，我也注意到，这是两家中国企业之间签订的合同，若无其他涉外因素，当事人并不能将争议提交境外仲裁解决。这个案子除了主体之外，还需要审查一下法律事实或客体即法律关系的标的物是否具有涉外因素。

何云：这个案子是我曾经办理的一个案件。该案认定，虽然申请人与被申请人均为国内法人主体，但一方从另一方处受让的权益标的是相关影片在大中华区以外的其他地区50%的发行权益，故双方通过订立协议所要分配的经济利益本身形成于中华人民共和国领域之外，属民事法律关系标的在中华人民共和国领域外的情形，故双方之间基于该协议所产生的民事法律关系具有明显的涉外因素。

杜涛：我同意这个观点。

何云：解决了涉外因素之后，接下来需要通过刚才讲的三步法来确定仲裁协议的准据法。甲、乙公司只约定了《参与协议》的准据法，而没有明确规定仲裁的法律适用，因此应当认定为没有协议选择仲裁的准据法。但是，两公司在条款中明确约定仲裁地为加州洛杉矶，故仲裁协议效力应当适用加州法律。而根据加州的法律，双方在协议中明确表达了提交仲裁的书面意思表示，并且不存在应予撤销的情形，故仲裁协议合法有效。这个案件就此解决。

通过审理这个案子，我们也发现，中国法和外国法对于仲裁协议效力的认定规则差异很大，就比如本案中的加州法律只要求存在仲裁合意，就能认定仲裁协议有效。杜教授，您是国际法的专家，能给大家分享一下吗？

杜涛：确实，中外法律在仲裁协议效力认定上存在显著差异。主要体现在对仲裁协议形式要件和实质要件的要求上。根据我国目前的《仲裁法》及相关法司法解释的规定，在形式上，仲裁条款须是书面的，可以用合同书、信件和数据电文等形式。在实质上须包含明确的仲裁合意、仲裁事项和选定的仲裁委员会。由此可见，我国对于仲裁协议的要求还是比较严格的。但是一些域外法对于仲裁协议有效的认定是比较宽松的，一方面，从形式要求上来看，对书面形式的认定比较宽泛，甚至能够接受口头形式，比如英国仲裁法保留了在普通法下口头仲裁协议的有效性，只不过在实践中主张该口头仲裁协议的有效性的一方会面临很重的举证负担，另一方面，对于实质内容的要求，域外法普遍不要求确定仲裁范围、选定仲裁机构等，而仅要求具有仲裁合意，比如德国。

何云：谢谢杜教授。在涉外仲裁协议效力认定中，在确定准据法后，法院需要依据准据法判断仲裁协议是否有效。在准据法为外国法时，通常涉及外国法查明。华政外国法查明中心就是司法实践中当事人经常选择的查明机构之一，杜教授能分享一些外国法查明的经验吗？

杜涛：当然可以，我简单介绍一下。华政外国法查明中心成立于2014年，是全国高校当中首批成立的外国法专业查明机构，也是最高人民法院所认定的五家外国法查明机构。我们中心成立十年来，先后跟最高人民法院，长三角地区的高院、中院以及多家海事法院签署了双边合作协议，为各级人民法院提供专业的外国法查明。华政外国法查明中心建立了相对比较专业的专家队伍以及相对比较成熟的数据库，根据案件的需要委托相关专业的专家，按照我们所规定的流程提供专业、高效、便捷的，当然同时也是成本相对较低的服务。目前我们已经受理了几百件案件，得到了委托方的高度评价。

何云：华政外国法查明中心的工作流程确实严谨高效，一直以来也是颇受好评的。

何云：我们再来看另一类仲裁条款。涉外商事的活跃与近年来互联网、区块链、大数据等新一代信息技术的快速发展是密不可分的，在这一过程中，出于成本、效率以及交易习惯等方面的原因，各种格式电子合同应运而生，许多商家选择将仲裁条款纳入网络经营格式合同项下，此类电子格式仲裁条款是否无效，成为了仲裁司法审查的一大难点问题。杜教授，学界对这类问题有通说观点吗？

杜涛：判断电子格式仲裁条款的效力应该从两个方面入手：

一方面，这类条款作为仲裁条款，需要审查其是否符合仲裁法对仲裁协议形式的要求，也就是有明确的仲裁合意、仲裁事项、仲裁委员会这三项，其中没有仲裁合意是当事人经常提出的申请理由。那么如何判断合同双方是否形成了仲裁合意呢？主要是看仲裁条款是否以直观、显著的方式呈现在了条款接受方的认知范围内，同时还需考虑电子格式仲裁条款的可读性和易访问性，是否能够确保潜在当事人在签订合同时充分注意到并理解仲裁条款的内容。

另一方面，要应当遵循民法典对格式条款的相关规定。主要是民法典第496条、497条，条款提供方应当履行提示与说明义务，这其实与前面仲裁合意的判断是同步的，同时仲裁条款不应排除或者限制对方的主要权利，比如约定的仲裁机构或者仲裁地对相对方行使救济权利极为不方便，不合理地增加相对方救济成本。总的来说，对于电子格式仲裁条款的审查，既要注意保护当事人的合法权益，也要考虑到技术发展的现状与趋势，从而实现法律规范与商业实践的有效衔接。

何云：确实如此。随着仲裁的广泛应用，公众对于仲裁的认知是不断提升的，如果随意否认电子格式仲裁条款的效力，不仅与支持仲裁的原则相悖，也会导致商业模式的僵化，影响效率与发展。

我们来看一个例子：甲某申请注册成为某产品设计APP的用户，注册过程中，APP首页弹出《用户协议》，显示：“在使用本APP之前，请您务必审慎阅读、充分理解《用户协议》，特别是限制或免除责任的相关条款、法律适用和争议解决条款。”该协议第11.2条中，“协商不成的，均提请珠海仲裁委员会按照该会仲裁规则进行仲裁。”的内容标注有下划线。甲某勾选“我已阅读并同意以上条款”后完成注册。后甲某以该仲裁条款是格式条款、仲裁收费较高加重用户责任为由，向法院请求确认该《用户协议》中的仲裁条款无效。

在这个案子中，格式仲裁条款清晰展示于首页的《用户协议》正文中，并且进行突出标注，当事人应当充分注意到并理解其内容，那么在当事人主动勾选“我已阅读并同意以上条款”的情况下，可以认定存在仲裁合意，仲裁协议有效。这是比较常见的情形。但是在一些特殊情况下，如果仲裁条款的展示方式非常隐蔽，以至于一方当事人完全没有发现，那就要具体情况具体分析了。

下面这个案例就很直观的说明了这个问题：A公司与B公司签署书面《报价单》一份，在报价单尾部的双方当事人签署栏下方载明：“《一般商业条款》为本报价不可分割的重要组成部分，对贵司和我司均具有约束力。具体条款请见B公司官网文件下载栏。”后双方发生争议，B公司诉至法院请求确认仲裁协议有效。经查，该《一般商业条款》需要去B公司官网上进行下载，该条款第13.4条约定，争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。

这个案子中，《报价单》虽然提及《一般商业条款》，但并未将包括仲裁条款在内的该一般条款内容载入《报价单》文本或作为附件进行显示，所以在签署《报价单》时，A公司未能实际看到或知晓仲裁条款，而B公司除了报价单约定内容之外亦未提交证据证明其已采取任何合理方式提醒对方注意或进行说明，故难以认定A公司与B公司之间就系争合同的争议解决达成了仲裁合意，应认定仲裁条款无效。

杜涛：是的，这个案子很典型。另外，针对消费者的电子格式仲裁条款应当特别注意，尤其是针对跨境消费者的此类条款。《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》对于跨境消费者网购合同管辖协议的效力进行了特别规定，网络电商平台未履行提示义务的，应认定条款不成为合同内容，管辖条款约定在消费者住所地国以外的国家法院诉讼，不合理加重消费者寻求救济的成本的，应认定条款无效。举轻以明重，诉讼与仲裁在性质、审理程序、救济途径以及维权成本等方面差异显著，审查涉及消费者的电子格式仲裁条款的效力，应当注重保护弱势消费者。

何云：是的。前面我们讲到仲裁合意的问题，出于仲裁协议意思自治的要求，同时也是对合同相对性原则的贯彻，仲裁协议通常只能约束签订主体，而不能约束第三人，但特殊情形下，仲裁协议可以约束未签订的主体，这就是“仲裁协议效力的扩张”。《仲裁法司法解释》第八条、第九条规定了“当事人发生合并、分立或继承”以及“债权债务全部或者部分转让”情况下，适用仲裁协议效力的扩张，但是司法实践中仲裁协议效力扩张的纠纷非常多样。我们来看三个不同的例子：

第一个案例，甲公司与乙公司签订《设计合同》，案涉争议解决条款约定仲裁解决纠纷，后乙方拖欠货款，甲方发函催款时发现乙公司已经以简易方式注销，且乙公司两股东签署《承诺函》，承诺不存在未结清清偿费用，如果违法失信，作为投资人承担相应的法律后果和责任。后甲公司至法院提起诉讼，认为乙公司注销后，《设计合同》的权利义务由该两股东承继，请求确认仲裁条款应当对两股东有效。

实践中，对于订立仲裁协议的公司申请注销后，公司签订的仲裁协议是否能够约束该公司股东存在争议。有观点认为公司法人具有独立性，公司注销后的权利义务不当然及于股东，仲裁条款对于股东不具有约束力，对于公司注销情况下股东责任的审查应当是侵权责任纠纷，由法院主管。也有观点认为，股东是注销公司在案涉合同项下权利义务的继受人，应当受仲裁协议约束，杜教授，这个案例您怎么看？

杜涛：我倾向于认为可以适用仲裁协议效力的扩张。新《公司法》出台后，第二百四十条明确规定规定，通过简易程序注销公司登记的前提是“经全体股东承诺”，若股东承诺不实的，应当对注销登记前的债务承担连带责任。

实践中，《简易注销全体投资人承诺书》是申请简易注销必备的登记材料，全体股东需承诺公司在申请注销登记前“未发生债权债务”或者“已将债权债务清算完毕”。该情况下，作出承诺的公司股东对公司债务构成免责式的债务承担，股东系注销公司在案涉合同项下权利义务的继受人，债权人与注销公司签订的仲裁条款对股东具有约束力。因此，在这个案例中，乙公司股东签署了《承诺函》，应视为对注销前债务的默认继受，并因此应受到仲裁条款的约束。

何云：我赞同您的观点。公司注销往往由股东方主导，简易注销的程序更是便捷，若股东可以通过注销公司轻易规避仲裁协议，从而使债权人丧失原有的仲裁程序利益，将有违诚实信用原则。

何云：下面来看第二种情形，一人公司签订的仲裁协议是否能够扩张适用至股东。这也是一个争议问题。

比如这个案例：甲某与A公司签订《认购协议》，案涉争议解决条款约定纠纷提交仲裁解决，后甲某与A公司发生纠纷，提出仲裁，并以“A公司是一人公司，乙某作为A公司的唯一股东，应对A公司的债务承担连带责任”为由向仲裁委员会申请追加乙某为被申请人，请求依法裁决乙某对A公司的债务承担连带责任。乙某以甲乙双方之间不存在仲裁协议为由提出抗辩。

有观点认为，即便是一人公司，公司的法人格也是独立的，仲裁协议不应当扩张适用。若债权人要求公司股东承担连带责任，应当在仲裁确认公司债务后，起诉否定公司法人格。或者债权人也可以在仲裁案件出具裁决结果后，申请强制执行，并在执行过程中将唯一股东追加为被执行人，实现救济。杜教授，您怎么看？

杜涛：这个观点，我不赞同。在一人公司的情境下，股东利益通常与公司利益高度一致，当一人公司签订仲裁协议时，基于股东对公司的经营和决策拥有绝对的控制权，该仲裁协议在某种意义上也体现了股东的意愿。且从保护债权人的角度考量，如果严格遵循仲裁相对性，会增加债权人维权的经济成本和时间成本。从这个角度来看，我认为仲裁协议可以约束股东。

何云：看来对这个问题还是有争议的。

何云：刚才我们讨论的都是公司与股东之间是否能够适用仲裁协议效力扩张，现在我们再来看一下公司与公司之间的这类问题。比如说，母子公司之间是否能够扩张适用仲裁协议？根据《公司法》规定，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。因此，一般情况下，仲裁协议效力不能仅基于母子公司关系而扩张。母公司签订的仲裁协议是否能够约束子公司，我个人认为需要综合考虑合同中是否为子公司设定权利义务、子公司是否实际履行或作出接受仲裁的意思表示。

这里来看一个案例：A公司与B公司签订合同，争议解决方式为仲裁，同时双方约定为履行合同，B公司设立C公司，由C公司履行权利义务。实际上，C公司成立后按照合同约定履行了权利义务，且在与A发生争议后申请仲裁，A公司以C公司不是合同签约方、仲裁协议不能约束C公司进行抗辩。

在这个案例中，设立C公司并由C公司实际履行是A、B公司合同约定的一部分，并且后续C公司按照合同约定进行了履行，可以视为债权债务概括转移，故C公司受仲裁协议约束。

杜涛：是的。并且C公司在纠纷发生后以主动提起仲裁，通过出具书面《说明函》的方式表明其接受合同仲裁条款的约束，说明当事人存在仲裁的合意，仲裁协议应当对C公司有约束力。经常与母子公司同框出现的还有总分公司，根据《公司法》第十三条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。这是否意味着总分公司之间一定能适用仲裁协议效力扩张呢？

何云：司法实践中，确实有观点认为，从便于解决纠纷和责任承担角度考虑，总分公司之间的仲裁条款可以扩张适用，部分仲裁规则也明确了此态度。因此，在实践中，当事人约定仲裁时也可以关注一下仲裁规则就这一问题是否有明确规定。同时，总分公司虽然在民事责任承担的层面密切关联，但民事责任与民事主体地位仍然分属两个层面，分公司在程序法上具有独立的民事诉讼能力，可以独立作为民事诉讼的当事人，以目前的商业现实，独立经营、自主核算并且具备一定体量的分公司并不少见，其在具体商事交易中的诉求并不必然与总公司一样。因此，在这类问题的司法审查中还是要综合考量总分公司各自的实际经营情况和交易行为，具体案情具体分析。

杜涛：是这样的。

何云：最后我们总结一下。今天我们探讨了仲裁协议效力审查的几个典型问题，包括或裁或诉条款、先裁后诉条款的效力问题，电子格式仲裁条款的效力认定，涉外仲裁协议效力的审查规则以及仲裁协议效力扩张的几种具体情形。司法实践中，在审查仲裁协议的效力时，应当秉持依法监督、支持仲裁的原则，兼顾合同履行的实际情况和当事人的真实意愿，根据案件不同情况综合判断。

好了，今天我们的对谈到此结束，谢谢杜教授的参与，谢谢大家的关注，我们下期再见。

杜涛：再见。