作者 | 叶东杭 广东金桥百信律师事务所 合伙人律师
利用白糖制毒失败，请问应当如何定性？这个问题，我们可以于“利用麻黄碱制度失败”的案例来对比解读。
好多年前，我曾经写过一篇文章《》，在这篇文章中，我总结出当前司法实践对“不能犯”的认定和处理惯例，即：不能犯有两种分类方法，一是基于“使用的手段与目的之间的因果关系是否建立在反科学、超自然基础”这一标准，划分为绝对不能犯和相对不能犯；二是基于“因为犯罪对象还是犯罪手段的原因导致犯罪（或罪名）无法成立”，划分为对象不能犯和工具不能犯。
一般来说，司法实践认为，绝对不能犯不构成犯罪（如误以为巫术可以杀人），相对不能犯构成犯罪未遂（用火药制作炸药，但因不懂技术导致失败），对象不能犯构成犯罪未遂（意图拐卖妇女儿童结果拐卖了年满14周岁的男性），工具不能犯构成犯罪未遂（投毒杀人但准备的毒药药量不足以致死）。
然而，司法实践不是司法考试题，案件事实中的各因素要素往往又十分立体，在考量制毒原料错误、制毒方法错误导致制毒失败的案例中，不仅要考虑原料、方法的属性，也要考虑其他的因素。
以利用白糖制毒失败为例，一般认为此类案情属于工具不能犯，一般不属于绝对不能犯或对象不能犯，原因在于，根据刑法理论，工具不能犯未遂是指行为人因认识错误使用了客观上不能实现犯罪意图的工具，而白糖本身不具备制造毒品所需的化学性质，无法通过物理或化学手段转化为毒品，因此使用白糖作为制毒工具的行为从客观上就不可能实现犯罪目的
为什么一般情况下不属于“在科学上完全不可能造成危害的”绝对不能犯呢？这里面便要考量几个因素，如果行为人利用白糖制毒有以下几个特征，就不会属于绝对不能犯：比如，行为人掌握的制毒方法是可行的（比如购置设备、调配原料），具备外观上的风险性，比如行为人误以为易取得的白糖可以取代不易取得的麻黄碱用于制毒，则考虑其主观意识或客观行为可能造成的危险性，一般不会认定为绝对不能犯。
如果行为人用明显荒谬的“制毒方法”（比如白糖+可乐+气泡水+白酒+霸王茶姬混合加热），亦或是利用了明显不可能制成毒品的设备，该方法（或设备）在常识层面完全不可能制毒，则可能被认定为绝对不能犯；如果行为人本身就知道白糖不可能制成毒品，但仍然用于“制毒”，形成的“毒品”用于销售，则便构成制作、贩卖毒品罪的绝对不能犯，而认定构成诈骗罪。
为什么不属于对象不能犯呢？事实上，有部分学者认为，白糖在案件中是作为一种犯罪对象而存在，即行为人通过掌握的制毒方法（工具）作用于白糖（制毒原料、对象）上，以求获得制毒成功，而白糖本身无法通过任何化学方法制毒，因此系对象不能犯。
但我们认为，对象不能犯未遂的核心是犯罪对象因属性或状态问题呈现不可侵害性而非不可利用性，刑法理论中所称的对象，是指犯罪行为作用的人或标的，且与犯罪所侵害的法益相关，如行为人想要性侵女性，但错误地性侵了男性，这里的对象是指被害人，因为性侵的本质是以暴力等手段侵犯被害人，导致被害人性自主权的法益受损，而非以“奸入的方式”使用“男性生殖器”，由此得出犯罪对象的理解。
回归到案件中，白糖制毒案中，白糖之所以不能制毒，不是因为白糖自带的某种权益或者以白糖为标的的某种秩序，不能通过制毒来侵害，而是白糖这种物质作为一种工具无法被利用于实现犯罪目的，因此构成工具不能犯而非对象不能犯。
那么如果我们把白糖替换成麻黄碱呢？我们认为仍然属于工具不能犯，因为麻黄碱作为易制毒原料，相比于白糖而言是有制成毒品的可能的，但不能忘记的是，“方法”与“原料”一样都在刑法理论中被认定为是“工具”。实践中，行为人用自己提取的不合格麻黄素合成冰毒，但因麻黄素质量不达标导致无法完成制毒，符合工具不能犯未遂的特征。
刑法学理论丰富多彩，我们作为律师，不能仅仅盯着实践，也要多多学习理论知识！欢迎大家多多讨论，指出错误！
叶东杭
广东金桥百信律师事务所合伙人律师、刑事部副主任，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、税务犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、税务犯罪辩护经验，曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。
