本文作者：上海兰迪（深圳）律师事务所主任、兰迪海关财税团队负责人孙国东律师
“行为上的禁止”能否影响货物进出口管理属性的判断？
早在十几年前就有了因行为禁止，从而引起行为对象（物）的进出口管理属性判断的说法，并且占了上风，导致众多不属于禁止性管理属性的进出口货物，变成了禁止进出口货物，混淆了禁止与限制的区别，更加进一步导致了走私国家禁止进出口货物、物品罪适用范围的扩大化。本文从进出口货物管理属性入手，探讨“行为上的禁止”能否影响货物进出口管理属性的变化，进而影响货物禁止进出口的判断，并详细分析这一说法的危害性。
关键词：违法行为禁止进出口管理属性禁止进出口
一、进出口货物管理属性
进出口货物管理属性是指国家进出口货物管理部门依法对进出口货物实施管理时，对于货物的进口、出口所采取的分级管理措施。这里的依法之法主要指《对外贸易法》、《出口管制法》、《海关法》，首推是《对外贸易法》，它是对外贸易、进出口管理的母法。除此以外，还有大量涉及进出口货物管理的其他法律、行政法规。
根据《对外贸易法》，国家准许货物与技术的自由进出口。但是，法律、行政法规另有规定的除外。我国对进出口货物采取的分类管理措施有：禁止、限制、自由三种。属于禁止进出口货物的，国家不准许进出口；属于限制进出口货物的，国家对其实行配额、许可证等方式管理，实行配额、许可证管理的货物，应当按照国务院规定经国务院对外贸易主管部门或者经其会同国务院其他有关部门许可，方可进口或者出口。
而从海关监管与征税的角度来说，海关只是国家进出口管理法律的执行者，而不是制定者。根据《关税法》第二条，中华人民共和国准许进出口的货物、进境物品，由海关依照本法和有关法律、行政法规的规定征收关税。因而，不准许进出口的货物，不可能有征收关税问题。与此同时，《海关法》第四十条规定：“国家对进出境货物、物品有禁止性或者限制性规定的，海关依据法律、行政法规、国务院的规定或者国务院有关部门依据法律、行政法规的授权作出的规定实施监管。具体监管办法由海关总署制定。”
从进出口货物的三种管理属性来看，限制进出口、自由进出口都是准许进出口的货物，前者凭许可证件可以进出口，国家并不禁止，后者无需许可证件即可进出口。而禁止进出口则不然，国家不允许进出口，是明令禁止进出口。
区分禁止进出口与限制进出口，从直观的角度来判断就是，禁止进出口，就是国家不允许、明令禁止进出口的；限制进出口，意味着须事先申请国务院主管部门的许可，获得进出口许可证，进出口时向海关申报、交验进出口许可证，海关凭证验放。禁止进出口的前提下，特殊情况要办理许可进口、出口，这改变不了其禁止进出口的管理属性；限制进出口的前提下，未经许可而进口、出口的，海关不予放行，但同样也改变不了其限制进出口的管理属性。
因此，进出口货物的管理属性，无论是禁止进出口，还是限制进出口，还是自由进出口，皆由法定，而不是因行为违法性质决定。
二、关于“行为上的禁止”
就进出口管理而言，《对外贸易法》、《海关法》、《货物进出口管理条例》、《海关行政处罚实施条例》作为行政法律、行政法规，有明确规定对外贸易、进出口活动的法律规范，规范人们合法合规的作为，禁止人们违法违规的行为，指导管理部门依法监督管理行政相对人、制裁其违法行为。
（一）以进出口属于禁止进出口的货物、限制进出口的货物为例
如《对外贸易法》第三章“货物进出口与技术进出口”规定了禁止进出口、限制进出口的渊源、发布机构、发布形式等，《货物进出口管理条例》规定：“属于禁止进口的货物，不得进口。”“属于禁止出口的货物，不得出口。”《货物进出口管理条例》还明确规定了申请进出口许可证的规范流程，引导进出口经营者合法合规申请并获得进出口许可证。对于其中违法行为，《对外贸易法》第六十条第1款规定：“进出口属于禁止进出口的货物的，或者未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物的，由海关依照有关法律、行政法规的规定处理、处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而《货物进出口管理条例》第六十四条规定：“进口或者出口属于禁止进出口的货物，或者未经批准、许可擅自进口或者出口属于限制进出口的货物的，依照刑法关于走私罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依照海关法的有关规定处罚；国务院外经贸主管部门并可以撤销其对外贸易经营许可。”
又如《海关法》第二十四条规定：“进口货物的收货人、出口货物的发货人应当向海关如实申报，交验进出口许可证件和有关单证。国家限制进出口的货物，没有进出口许可证件的，不予放行，具体处理办法由国务院规定。”海关法还在第八十二条将“逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理”作为走私行为构成条件之一。《海关行政处罚实施条例》第九条规定：“有本实施条例第七条、第八条所列行为之一的，依照下列规定处罚：（一）走私国家禁止进出口的货物的，没收走私货物及违法所得，可以并处100万元以下罚款；走私国家禁止进出境的物品的，没收走私物品及违法所得，可以并处10万元以下罚款；（二）应当提交许可证件而未提交但未偷逃税款，走私国家限制进出境的货物、物品的，没收走私货物、物品及违法所得，可以并处走私货物、物品等值以下罚款……”《海关行政处罚实施条例》对于违反海关监管行为的处罚是：违反国家进出口管理规定，进出口国家禁止进出口的货物的，责令退运，处100万元以下罚款；违反国家进出口管理规定，进出口国家限制进出口的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交许可证件的，进出口货物不予放行，处货物价值30%以下罚款；违反国家进出口管理规定，进出口属于自动进出口许可管理的货物，进出口货物的收发货人向海关申报时不能提交自动许可证明的，进出口货物不予放行；对于向海关不实，影响国家对许可证件管理的，处货物价值5%以上30%以下罚款。
（二）以进出口属于禁止进出口的货物、限制进出口以外的货物为例
除了针对禁止类、限制类货物的违法行为的认定与处罚外，《海关法》、《海关行政处罚实施条例》还规定了对于其他种类货物的违法行为的认定与处罚：
如《海关行政处罚实施条例》第七条、第九条规定的对于未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带依法应当缴纳税款的货物、物品进出境，经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄依法应当缴纳税款的货物、物品进出境等走私行为的认定与处罚等；《海关行政处罚实施条例》第十五条规定了诸多违反海关监管行为认定及其处罚：进出口货物的品名、税则号列、数量、规格、价格、贸易方式、原产地、启运地、运抵地、最终目的地或者其他应当申报的项目未申报或者申报不实；未经海关许可，擅自将海关监管货物开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置；未经海关许可，擅自将海关尚未放行的进出境物品开拆、交付、投递、转移或者进行其他处置，运输工具不经设立海关的地点进出境等等。《海关法》、《海关行政处罚实施条例》还有其他大量的违法行为的认定与处罚等。
除了《对外贸易法》、《货物进出口管理条例》、《海关法》、《海关行政处罚实施条例》对于各类违法行为的认定与处罚外，还有涉及进出口货物的检验检疫、食品安全、出口管制、药品安全、生物安全、环境保护等的违法行为认定与处罚。
以上所述的违法行为，有走私之违法行为，也有违反海关监管规定之违法行为，还有未经许可擅自出口管制物项、未经检验检疫进出口应检货物等等违法行为，这些进出口领域的违法行为，虽然都是对对外贸易秩序、海关监管秩序、市场经济秩序等的侵犯，但无不以进口货物、出口货物为具体行为对象。我国《中华人民共和国进出口税则（2025年版）》共有8960个税号的产品，进出口货物无所不包，从第一个0101 2100“改良种用活马”，到最后一个9706 1000“其他超过100年的古物”，其进出口都可能存在违反《海关法》和其他有关法律、法规，则可能会成为具体行为的对象，也就是说它们无一例外地可能成为走私、违反海关监管规定、违反检验检疫规定、违反出口管制规定等的行为对象。
历数上述这么多种不同性质、不同情节、不同形式的违法行为的认定、处罚等，是在于说明：上述违法，没有一个不是法律、行政法规甚至行政规章所禁止的，正是如此，才受到法律的否定评价，才会有那么多严格的认定程序、严谨的处罚规定。
三、按“行为上的禁止”逻辑，所有涉案货物都是国家禁止进出口货物
引起此话题的观点是：刑法第一百五十一条第二款规定的“国家禁止进出口”珍贵动物及其珍贵动物制品，系指一种行为上的禁止，即禁止在无国家濒管办或其办事处颁发允许进出口证明的情况下，擅自进出口国家重点保护的珍贵动物及其制品，而非违法犯罪对象本身的属性。
《海关法》规定的海关职责是“监管进出境的运输工具、货物、行李物品、邮递物品和其他物品，征收关税和其他税、费，查缉走私”。可见，《海关法》范围内的违法行为无不与进出口货物有关，与进出口货物有关意味着货物的属性决定了违法行为的定性。
如果认为，走私国家限制进出口的珍贵动物及动物制品，因违法“行为上的禁止”而变成国家禁止进出口的珍贵动物及动物制品；如果认为，因未经许可而擅自进口或出口国家限制进出口货物，因违法“行为上的禁止”而变成了国家禁止进出口货物，那么，也有理由认为，其他违法进出口非禁止进出口、非限制进出口货物也会因“行为上的禁止”而变成了国家禁止进出口货物，《税则》8960个税号的产品都会因违法“行为上的禁止”而变成国家禁止进出口的货物。那么，我国在《海关法》体系、《对外贸易法》体系、《出口管制法》体系上，也就没有必要区分禁止进出口、限制进出口，没有必要列出那么多的违法行为表现形式，也就没有那么多繁琐的认定、处罚、告知、申辩、行政复议、行政诉讼、刑事责任追究流程，一律认定为国家禁止进出口货物了事。而事实绝非如此。
《海关法》、《对外贸易法》、《出口管制法》以及与对外贸易、进出口有关的法律、行政法规已将国家禁止进出口、国家限制进出口、国家自由进出口划分得非常清楚，泾渭分明，已不容将其混淆，除了立法行为外，任何其他行为也不能使得三者之间发生错位、相互替代，即使违法行为也不能动摇其法定属性：禁止的，就是禁止的；限制的就是限制的；自由的就是自由的。
而按“行为上的禁止”逻辑，所有涉案货物都是国家禁止进出口货物，这于法律无据，于事实不符，于逻辑不明。
四、《刑法》关于走私禁止进出口货物构成走私犯罪的，罪名有多个，均有明确规定
《刑法》关于走私国家禁止进出口货物构成走私犯罪的，罪名有多个，见于不同的罪名条款，且均有明确规定。以《刑法》第一百五十一条第二款“走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”为例，刑法的这一款的规定再明确不过，其刑罚的对象是走私国家禁止出口的文物，国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属，国家禁止进出口的珍贵动物及其制品。就走私文物罪而言，其犯罪对象是国家禁止出口的文物，即国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家禁止出境的其他文物，不是“国有文物、非国有文物中的珍贵文物和国家禁止出境的其他文物”不可能成为该罪的犯罪对象，也就不可能构成该罪；就走私贵重金属罪而言，其犯罪对象就是国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属，不是“国家禁止出口的黄金、白银和其他贵重金属”当然不属于该罪犯罪对象，不能构成该罪；就走私珍贵动物、珍贵动物制品罪而言，其犯罪对象是国家禁止进出口的珍贵动物及其制品，不是“国家禁止进出口的珍贵动物及其制品”就不能成为该罪的犯罪对象，即不能构成该罪。
再以《刑法》第一百五十条第三款“走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”为例，该款规定的是走私国家禁止进出口的货物、物品罪，从刑法条文所可能具有的字面含义来看，该罪的犯罪对象是国家禁止进出口货物，但是根据所有的走私犯罪的刑法条文来看，并非所有的以禁止进出口货物为走私犯罪对象的行为都归入该罪，只是以禁止进出口货物为走私犯罪对象的其他条文以外的禁止进出口货物，才归入到此罪，也就是说走私国家禁止进出口的货物、物品罪是一个以禁止进出口货物为犯罪对象的兜底条款。
五、违法行为对象的属性决定并影响了《刑法》走私犯罪的认定，违法行为本身也是因了违法行为对象而存在
《海关法》第八十二条不仅规定了走私行为的构成条件，而且为了对接《刑法》，还规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，是否构成走私行为，由《海关法》规定；而在构成走私行为的前提下，是否构成犯罪，则由《刑法》规定，所谓“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，其意义就在于此。
在海关行政法领域，如果构成走私的，依法给予行政处罚，符合依法行政、依法处罚的原则；在此前提下构成犯罪的，依法追究刑事责任。就国家限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品而言，既有对此走私行为构成条件的规定，也有对走私国家限制进出口的珍贵动物及其制品进行处罚的规定，且行政处罚有其一整套系列的完整的实体和程序规定。因此，构成走私国家限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品行为的，依法处罚，在行政处罚框架内，该重则重，该轻则轻，罚当其责，无所谓“不足以打击”，更谈不上以行代刑；所谓刑罚执行不到，是因为《刑法》明文载明刑罚条件，体现的正是罪刑法定。
珍贵动物、珍贵动物制品有禁止进出口、限制进出口管理属性之分，濒危物种进出口管理办公室公告2023年第2号（关于发布《中华人民共和国缔结或者参加的国际公约禁止或者限制贸易的野生动物或者其制品名录》的公告）也是一个证明。
如果将国家限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品也当成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪对象，则明显违反了《刑法》的规定，因为《刑法》从字面表达的正确内容与含义就是“国家禁止进出口的珍贵动物、珍贵动物制品”，并未包括国家限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品，也就与此无关，因而无需将其与《刑法》扯上关系，将它排除在《刑法》之外，就是对罪刑法定刑法原则的尊重。
如果国家限制进出口的珍贵动物及其动物制品成为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪对象，那么其他众多国家限制进出口的货物（包括但不限于进出口许可证、两用物项进出口许可证、军品出口许可证、核出口许可证等）都理所当然地成为走私国家禁止进出口货物罪的犯罪对象。
再扩而言之，如果“行为上的禁止”能成立，则不仅限制进出口货物，其他既不禁止，也不限制的自由进出口货物，也会因此而变成国家禁止进出口，都可能因此而成为走私国家禁止进出口货物罪的犯罪对象，从而构成该罪，那么《刑法》规定了十几个走私罪罪名都可以忽略了，统一改为一个罪名“走私国家禁止进出口货物罪”则万事大吉，省却了多少功夫。
因此，不是“行为上的禁止”能改变行为对象的管理属性，恰恰相反，是行为对象货物的管理属性影响并决定了对违法行为性质的定性、定罪，《刑法》所有走私罪罪名均因犯罪对象而确定，可谓一个萝卜一个坑：走私对象是淫秽物品的，定罪为走私淫秽物品罪；走私对象是国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，定罪为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪；走私对象是固体废物的，定罪为走私废物罪；走私对象是刑法条文列明以国家禁止进出口货物以外的其他禁止进出口货物的，定罪为走私国家禁止进出口货物罪；而走私涉税货物（含国家限制进出口的珍贵动物及其制品）的，定罪为走私普通货物罪；走私限制进出口、未经许可而进出口的，如稀土，锑矿石，军品等，根据《刑法》关于行为对象的规定，该什么罪，就定什么罪，因其“限制进出口”属性，排除定罪罪名“走私国家禁止进出口货物罪”。
《刑法》走私罪条款中的“禁止进出口货物”与《对外贸易法》中的“禁止进出口货物”，以及与《海关法》中“禁止进出境货物”，其表述完全一致，内涵与外延也是一致的。由于走私犯罪行政犯的特征，《刑法》“禁止进出口货物”的界定和认定均来自于《对外贸易法》、《海关法》，它不可能有自身的界定与认定规范体系，对于“禁止进出口货物”的解释亦然，不能脱离《对外贸易法》、《海关法》。那种通过解释《刑法》，由“行为上的禁止”得出“禁止进出口货物”之结论反映的是对罪刑法定的违背和对行政法律的无视。
六、关于不入罪不足以打击是谬论，十分有害
不入罪，即不构成犯罪，是依照罪刑法定而不入罪，而不是以行代刑。如果将国家限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品也当成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪对象，则明显违反了《刑法》的规定。将国家限制进出口的珍贵动物、珍贵动物制品因“行为上的禁止”当成走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的犯罪对象，开了这个口子，就如同开了闸的洪水，一发不可收拾。其他限制进出口的怎么办，好办，依样画葫芦，于是大量以限制进出口货物为对象的走私行为都走向了走私犯罪之通途。终于，以《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕10号）（以下简称《走私刑事解释》）为开端，开创了一个划时代的动辄以刑的范例。
《走私刑事解释》第二十一条规定“未经许可进出口国家限制进出口的货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口的货物、物品罪等罪名定罪处罚”，由于其解释自身的模糊性，使得司法机关如获至宝，使得本来非常清楚明了的《刑法》条文变成了具有了争议性。而司法机关却朝着争议对己有利的解释，将《走私刑事解释》当作定罪的依据。自该《走私刑事解释》实施后，开创了大量走私限制进出口货物行为被定罪处罚的局面，几百上千家企业、最终关闭，众多企业家、企业员工因此而获罪、身陷囹圄。
《走私刑事解释》本来就是一个司法解释，其效力应当严格限定在《立法法》规定的范围内，但此刻却被当成了《刑法》来执行，由具体应用司法的解释，上升到了与《刑法》平起平坐的地位。
七、结束语
受到“行为上的禁止”的影响而出台的《走私刑事解释》第二十一条实施以来，其对涉及与出口许可证、两用物项出口许可证、军品出口许可证等许可证件的国家限制出口货物有关的大批行业的冲击非常巨大，导致众多企业受到走私犯罪的指控和定罪，严重脱离罪刑法定原则，其所造成的不法、不公、不义，严重侵犯了国民自由、践踏了社会主义法治，必须得到遏制。
