作者 简介 ： 殷勤，江苏省南通市中级人民法院行政审判庭副庭长，二级法官 。文章来源： 《法治现代化研究》2025年第1期 ，转自法治现代化研究公号。注释及参考 文献已略，引用请以原 文为准。
摘要
以行政行为无效主导认定行政协议无效，是当前主流实务观点，但这一审理思路未关注到单方行政行为与公私合意形成的双方法律行为的主要差别，难以匹配复杂的行政协议实践与纠纷解决需要。行政行为无效立足于全面无漏洞的合法性审查体系，强调行政行为违法明显到“一望额头便可知”。行政协议是公私合意的结果，不具备合法性推定和先予服从效力，只在意思自治无法得到贯彻或不被法律秩序认可时，效力受到影响。行政协议在容许性、合法性及法律效果分配等方面，均无法径行移用行政行为合法性拘束及法效果理论。民法典有关双方法律行为及其效力的体系规定是成熟的立法例，除特别条款外，既适用于私法契约，也适用于公法契约。有关“违反法律、法规强制性规定的民事法律行为无效”规则，是对行政法律规范的转介适用，能够体现对依法行政原则的贯彻。为此，应当转变审理思路，构建“关系审”为主、“行为审”为辅的行政协议案件审理结构，行政行为无效则作为对重大明显违法行政协议的底线规则。
一问题的提出
行政协议如同古罗马保护神雅努斯，始终以让人捉摸不透的两种面目示人，即“行政性”与“协议性”相互交织、难解难分。与之相应地，判断行政协议无效也存在行政行为无效与合同无效两个可以类比的制度选择。理论上，行政协议无效有行政行为无效说、公私法规则选择适用说、契约说、混合契约说、统一适用说、合意性控制说等不同学说。实践中，基于行政性是行政协议主导属性这一认识，法院倾向于将行政协议分为订立、履行、变更、解除等单方行政行为，通过审查协议相关行为的合法性判断协议效力，合同无效遁入行政行为无效。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称《行政协议若干规定》）第4条、第10条第1款确认了协议相关行为的合法性审查模式，第12条确立了“行政为主、民事为辅”的行政协议无效审查框架，“行政行为无效→行政协议无效”成为实践通用的审查范式。
然而，统一的实践并不能自动说明其正确性，即便承认行政协议的主导属性是行政性，是否在逻辑上就必然成立以行政行为无效主导认定行政协议无效，则不无疑问。况且，“平等相待”而非“强买强卖”，更能被看作行政主体主动进入市场、寻求与市场主体合作、借助市场力量更好地实现公共利益的行动逻辑，其中，行政主体也无法摆脱价值交换规律的客观约束。《行政协议若干规定》第12条“重大且明显违法”标准难免与实践龃龉，而“可以适用民事法律规范”作为次级标准，也无法解决行政性规则的供给不足。更为重要的是，“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样”，如果承认行政性与协议性各得其所，如何融通共用两套规则体系而非生搬硬套，亦考验行政审判智慧。
本文将首先分析实践中以行政行为无效认定行政协议无效的审查思路；其次，分析这种审查思路的实定法依据以及存在的问题；再次，分析行政行为无效与行政协议无效的区别所在，以及为何不能以行政行为无效的思路审查行政协议无效；最后，提出“协议为主、行政为辅”的行政协议无效审查框架。本文将提出，行政行为无效有其独特的制度功能，行政协议并非行政行为无效的主要适用场域，而行政行为无效也难以承担认定行政协议无效的重任，前者较之后者是一把“错配的钥匙”。
二、案例选取与分析框架
如果承认行政协议属于行政行为，那么逻辑上自然可以推导出行政协议无效属于行政行为无效。然而，将行政行为无效规则用于行政协议的效力认定时，会发现经常出现两者难以融通的现象。
（一）“行政行为无效—行政协议无效”审查思路
1.协议因“行政行为实施主体不具有行政主体资格”而无效
行政行为有实施主体不具有行政主体资格等情形的，将产生行政行为无效的法律后果，借鉴此种审查方式，法院如认为行政机关并无订立被诉行政协议的职责权限，则属于订立行为不具有行政主体资格，从而导致行政协议无效。在“崔某成等诉冠县人民政府不依法履行行政协议义务案”中，法院认为“如果订立协议行为的约定超越行政机关自由裁量权，或者侵犯国家利益、公共利益或他人合法权益的，应当认定该订立协议行为无效”“县政府通过协议方式，将两个国家机关之间的协商、协调事务，交给社会第三方进行运作，显然超越订立行政协议的职权范围、超越其自由裁量权，且极易引发权力腐败，损害国家利益、公共利益。因此，县政府与崔某成等订立《功能区项目引进协议》的行为无效，有关一次性给付崔某成等500万元奖励的约定不能作为判决某县政府履行给付义务的主要证据和依据”。
2.协议因“减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”而无效
行政协议通常在授予相对人利益的同时使其负担一定义务，授益性是协议约定的主要内容。法院援引行政行为没有法律依据而无效，实质是援引行政协议给相对人设定负担没有法律依据。在“某商业银行诉吴忠市利通区人民政府、金银滩镇人民政府行政协议案”中，法院认为“行政行为没有依据，是重大且明显违法的情形之一，区政府作出的《关于某美丽小镇建设项目征地拆迁的通告》，是镇政府签订《征地拆迁补偿合同》的依据之一，该通告的内容为区政府决定征收部分集体土地用于美丽小镇项目建设，但案涉土地属于国有土地，不涉及集体土地征收，故《征地拆迁补偿合同》缺乏依据，构成无效行政行为”。
3.协议因“行政行为的内容客观上不可能实施”而无效
行政行为因缺乏明显必要的事实或法律上理由，从而在客观上对任何人都不可能实施而被归于无效。客观上不可能实施既可对应主要证据不足，以考察行政行为欠缺事实根据，也可对应适用法律法规错误，以甄别行政行为错设法律效果。当法院认为行政协议欠缺事实根据或错设法律效果而不可能实现协议目的，会以客观上不可能实施为由确认协议无效。在“姚某诉商洛市商州区人民政府等行政协议案”中，法院认为“被征收人对补偿协议书的内容均无异议，协议未损害被征收人合法权益，同时，该协议签订后已进入执行阶段，客观上可以实施，本案有效证据难以证明被诉协议存在行政诉讼法第75条规定的‘重大且明显违法’的无效情形”。法院以协议内容合法和获得履行而认为不存在“客观上不可能实施”。在“某刻章服务部诉如皋市行政审批局政府采购合同案”中，法院认为“因被诉政府采购合同的订立、履行及合同内容均违反法律、法规强制性规定，造成隐形垄断和限制、排除市场竞争，损害了刻章服务部的公平竞争权和经营自主权，同时，被诉政府采购合同的履行也不符合政府采购活动方式，不符合对政务服务大厅等公共资源的使用目的，客观上造成行业不正当竞争，故被诉政府采购合同因重大且明显违法而无效”。法院实质上将行政协议错设法律效果、行政机关未依法履行协议共同解释为“行政行为的内容客观上不可能实施”，从而确认协议无效。
4.协议因“其他重大且明显违法的情形”而无效
行政机关与标的物所有权人以外的人签订行政协议的，法院往往基于无权处分认定行政协议重大且明显违法。在“某公司诉济南市历城区人民政府等行政协议案”中，法院认为“村委会明知只享有土地使用权，不享有地上物所有权，行政协议的行政性要求行政机关必须依法行政，区政府与村委会签订《国有土地附着物补充合同》，未按规定对地上物的权属等情况调查核实，违反了依法行政和诚实信用原则，严重损害了实际权利人的合法权益，属于重大且明显违法，应当确认合同无效”。法院有时也会以行政机关签订协议主观上存在重大过失，认定协议重大且明显违法。在“黄某诉白蒲镇人民政府、魏某行政协议案”中，法院认为“镇政府在协议签订时明知不动产权证记载的房屋所有权人为黄某，但未与黄某联系确认房屋所有权归属，而径行与魏某签订协议，存在重大过失，属于重大且明显违法，故确认被诉补偿安置协议无效”。另外，法院也把欺诈、胁迫等撤销事由归入重大且明显违法。在“丁某兴诉乌鲁木齐市新市区人民政府等征收补偿协议案”中，法院认为“重大且明显违法指的是行政行为存在一般正常的有理智的人都足以判断的违法性。丁某兴提供的录音及笔录均达不到足以使其产生违背自己真实意思表示而签订《建筑物征收补偿协议书》的程度，不符合无效条件”。
（二）“行政行为无效—行政协议无效”的初步分析
1.主体资格与行政委托
不具有行政主体资格的无效与超越职权的撤销存在交叉。一般认为，重大且明显地超越职权属于无效认定中的不具有主体资格。考虑到行政许可、行政处罚等均可委托一定组织实施，在行政委托情形下，实施主体虽然不具有行政主体资格，但其实施的仍是合法的行政行为。实施主体虽然不具有主体资格，但其行为后果由委托的行政主体承担，也不认为属于不具有行政主体资格。在征收拆迁中，征收实施单位实施的行为由征收部门承担责任，也不属于无效情形。前述“崔某成案”中，法院认为县政府无权将行政机关之间的协商事务交给社会第三方运作，因此第三方签订的项目引进奖励条款无效，但法院并未否定县政府具有相关奖励权限，故认定为第三方经县政府委托签订协议亦无不妥，而不能一概认定为无效。
2.没有依据与违反法律规定
行政行为没有依据并非一概无效，而属于适用法律错误的范畴。重大且明显的侵益性行为没有依据属于无效，授益性行为没有依据原则上不属于无效。另外，重大违法一般指行政行为违反了重要法规以至于欠缺本质的合法性要件，而抵触同一法规的行政行为有时也会发生不同的瑕疵后果，如违反《婚姻登记条例》的冒名婚姻登记，可能因当事人主观恶性与行为损害后果不同，或被评价为撤销，或被评价为无效。前述“某商业银行案”中，法院以政府未经法定集体土地征收即发布拆迁通告违法为由，确认拆迁补偿协议无效，但补偿协议中的授益条款是否当然无效，需要审查补偿内容是否符合公平补偿原则。另外，根据新土地管理法，预征收补偿协议以取得土地征收批复为生效要件，而非认定无效。
3.客观上无法实施与履行协议违法
客观上无法实施是指对行政行为对任何人都不可能实施，包括没有任何事实依据，如转移登记的标的物已经灭失，以及欠缺任何法律要件、错设法律效果，如责令对钢铁厂作出永远禁止排放任何废气的决定。客观上无法实施首先指向的是事实判断，即行政行为是否具有执行对象，其次是价值判断，即行政行为是否具备预设的法律效果。行政行为已经执行或者相对人已经履行的，则无论如何也不属于客观上无法实施。前述“姚某案”中，法院以补偿协议获得执行为由认为不属于重大且明显违法，“某刻章服务部案”中，法院认为政府采购合同损害市场公平竞争、合同履行不符合公共资源使用目的，属于客观上无法实施，其实质为合同条款违反强制性规定、合同的履行损害公共利益，但与合同在客观上无法实施分属不同范畴。
4.明显违法与无权处分
瑕疵的明显违法，指具有理性判断能力的外行人无须特别的事实调查或是法律思考，便可轻易识别瑕疵的存在，即“一望额头便可知”。如果行政协议相对人无权处分，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，行政协议有效。民法典第597条也采“有效说”，规定因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。政府在征收拆迁过程中与其他主体签订征收补偿协议，需要区分相对方是否有代表权、协议内容是否违反公平原则、政府是否履行必要的权属调查职责等情形，不宜一概认定无效。前述“某建筑公司案”和“黄某案”中，法院实际认为政府与第三方恶意串通签订协议、侵害权利人利益，即属于民法典第154条规定的恶意串通实施的民事法律行为无效，但是否具备“瑕疵明显性”因而属于对法治主义的严重违反，值得商榷。
三、“行政行为无效—行政协议无效”的实定法依据及其检讨
根据《行政协议规定》，重大且明显违法标准是认定行政协议无效的主导规则，其理论基础在于，通过将行政协议视为一个个独立的行政行为，就可以借助合法性审查规则评判行政协议诸行为的合法性，但此种嫁接忽略了行政协议作为双方法律行为的特点，相应的处理不仅理论上难以自洽，在《行政协议规定》内部体系中亦存在疏漏，所得结论难以满足行政协议复杂的实践需要。
（一）协议行政行为作为审查对象
行政诉讼法是以行政行为和撤销诉讼为中心加以建构的，对原告诉讼请求的回应，主要通过对行政行为的合法性审查实现。根据行政诉讼法第2条，行政协议属于行政行为之一种，同样要嵌入撤销诉讼结构，适用合法性审查原则。而在观念上将行政协议的签订、履行、变更、解除，构造为具体的行政行为，可以与行政诉讼法的规定相匹配，此时，行政协议毋宁是上述这些行政行为的集合。“行政协议行为是由一系列行政行为共同组成的。签订行政协议……单方变更行政协议……单方解除行政协议、不依法履行或者未按照约定履行行政协议义务，都属于一个个独立的行政行为。”《行政协议规定》肯定了这一处理思路，在受案范围、诉讼请求、举证责任、审查内容等方面，对“行政机关订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性”作出系统规定，建立了协议行政行为的审查体系。
（二）行政协议无效的审查规则
根据《行政协议规定》第11条第1款、第16条第2款和第12条第1款规定，对于行政机关订立、履行、变更、解除协议的行为，人民法院首先要对其是否有法定职权、是否滥用职权、适用法律是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当等进行合法性审查。其次，当上述内容存在重大且明显违法时，还要依照行政诉讼法第75条的规定认定行政协议无效。起草者指出：“由于行政主体与行政相对人地位的不平等，在行政合同的缔结过程中行政主体容易利用自身的优势地位使行政相对人的真实意思不能在行政合同中完全表达，从而侵害行政相对人的利益。”根据《行政协议规定》第11条第2款，人民法院也可以适用民事法律规范确认行政协议无效。通过文义解释，人民法院认定行政协议无效，“应当”适用无效行政行为审查规则，“可以”适用民事法律规范。这意味着，行政行为无效的审查是第一位、具有主导性的，适用民事法律规范的审查是第二位、具有补充性质的。在“某公司诉安丘市人民政府开发建设项目合同案”中，法院认为不应“脱离行政协议的行政行为属性，单纯援用民事法律合同无效事由条款否认行政协议的效力”；在“罗某龙诉贵阳市南明区人民政府房屋补偿协议案”中，法院也认为“行政协议突出的是其行政性，民法规范在法律适用上属于补充规则”。
（三）“行为审”的局限
首先，行政法的核心领域是规约拥有特殊权限之高权主体的特殊职务法，代表行政机关单方高权意志的行政处分普遍要受依法律行政原理的约束；行政协议是合意行政的典型样态，当事人的意思合致共同决定了行政意志的确定与表达，除非法律明令禁止或者有明确的规范性要求，否则行政机关可以更多自由地决定是否签订行政协议以及行政协议的具体内容，行政法制度对协议的规范密度得以降低。行政协议的重要功能还在于，双方通过合意减少行政的优越性，缓和“命令—服从”模式中的对抗性，进而较之高权行政能更加便宜地实现法律要求行政机关所追求的公共利益。总体上，法律约束行政协议的核心在于禁止性规范的遵守，包括是否违反缔约禁止、履行禁止等，行政机关在缔约自由、缔约对象、缔约程序、缔约内容、履行条款等方面享有较高的自由度，不完全受限于法律优位和法律保留原则，用于制约单方高权行政而实施的细密审查，并不当然契合“意思合致”的行政协议。
其次，《行政协议规定》第11条第1款规定法院对行政机关订立、履行、变更、解除协议四类行为进行审查，第16条第2款规定法院对行政机关变更、解除协议两类行为的撤销，第12条第1款规定重大且明显违法协议的无效。通过法条文义解释，无法得出行政协议因违法而具有可争讼撤销性这一结论，而通过上下文体系解释，可推导出行政协议的撤销仅限于协议有意思瑕疵的情形，只在行政机关作出变更、解除协议的行政行为存在《行政诉讼法》第70条规定的情形时，方可予以撤销。因此，对行政协议的“撤销”不同于对与协议相关的行政行为的“撤销”。这就意味着，对于存在一般性违法但又不属于民法上不法无效情形的行政协议，法院难以适用法规范作出妥当性评判，即存在“无法可依”的情况。正是由于协议撤销和行为撤销理论上的不自洽，以及规范上的局限性，实践中，有判决认可存在一般性违法的行政协议有效；也有判决认为当其损害公共利益或他人合法权益时，可撤销或解除协议；还有判决将一般性违法认定为重大且明显违法并认定协议无效，由此加剧了行政协议违法效果规则的混乱。
最后，行政协议从磋商、缔结到履行、解除是一个整体，协议双方的权利义务彼此牵连，其中公法关系与私法关系交织，“混合契约”是行政协议的典型特征。对协议效力的判断包含行政主体缔约合法、相对方缔约合法、行政主体缔约违法、相对方缔约违法等情形，不同情形下协议主体的过错不同、责任归属也不同。“行为审”把行政协议争议分解为对行政机关单方订立、履行、变更、解除协议行为的审查，易于忽略相对方在协议中的地位和作用，忽视双方的权利义务关系，存在规制和责任认定上的空缺。
总体上，以“行政行为”为中心的审查，体现了“法律→行政行为→撤销诉讼”的推演逻辑，而行政协议的重点则在于对待给付的合法性、有效性及履行可能性，其不仅要关注客观法，也要关注双方合意，将双方的意思表示融入审查范围，通过对合意的控制实现行政协议的法拘束，遵循“法律→法律关系→给付诉讼”的推演逻辑，而撤销诉讼难以完全体现这一诉讼结构和纠纷解决需要。
四、“行政行为无效”与“行政协议无效”区辩
稳定的行政法律关系可以使行政机关和公众对社会交往形成合理预期，行政行为因之被推定为有效，但如果行政行为的违法性已经明显到外观可知，则不必对此种行政行为履行执行义务。行政行为无效的价值在于，令行政行为无效和撤销的分割线得以直观化，使法安定性和信赖利益可以得到保障。行政协议是行政主体和相对人共同参与做的决定，不具有对世效力，不适用于针对单方行政行为的合法性推定原理，在容许性、合法性及法律效果分配等方面，均无法径行移用行政行为的合法性拘束及法效果理论，因此也就无法简单叠加适用行政行为无效制度。
（一）无效的原理不尽相同
行政从属于法律，它是对预先存在之形式法律的延续及发展，相对人必须先予服从，如果行政行为的违法性达到无法指望任何人承认其拘束力的明显程度，直接令其归于无效，不会有法安定性的顾虑。作为双方法律行为，行政协议是公私双方共同意志的产物，并不全然依赖于行政权的优越性，也不具备合法性推定和先予服从的效力。法律行为的要旨在于根据当事人的意志发生相应的法律效果，在意思自治无法得到贯彻或不被法律秩序所认可的情况下，其效果会受到影响。因此，行政协议的无效源于意思表示的瑕疵，其中，虚伪表示、恶意串通，因瑕疵程度严重，不能为意思自治所涵盖，不发生表示的法律效果；意思表示违反禁令公德、滥用合意损害社会公共利益或他人合法权益，法律秩序不予认可而无效；意思表示错误、意思决定不自由等意思表示瑕疵，当事人可在一定期限内自主决定是否维持效力。可见，行政行为无效与行政协议无效的理据不尽相同。
（二）对依法行政原则的贯彻程度不同
全面无漏洞的合法性审查体系不受原告诉讼请求的限制，原告只是形式意义上的当事人，只需将行政行为提交至法院即可。行政行为无效的制度目的在于保证合法性拘束，将严重损及法律权威实质正当性的行政行为排除在外。行政协议是合作行政的法律形式，用同意代替部分行为规则，相对人被赋予行政活动的主体地位，其意愿交流能力得到了根本性提升，法律更多是在消极意义上对不当的意思自治施加必要控制。例如，行政协议的产生实现了以往的参与程序难以企及的目标，通过对相对人行政主体性的塑造，使其能够对高权行政的推进形成一种“能为”和“可为”的意志性作用力，可见，行政协议通过合意不仅能替代原本针对行政行为的部分程序功能，而且行政协议的程序合法性还能溢出协议双方，反映出有关透明度、公平性及民主参与的要求。
（三）无效的事实构成不尽相同
撤销行政行为和确认行政行为无效，两者在行政行为的效力评价结果上并无不同，区别主要在于事实构成（违法）的程度不同，前者为一般瑕疵，后者为重大瑕疵。“瑕疵的重大性，是指行政行为违反重要法规、欠缺本质要件……瑕疵是明显的，是指从处分成立之初，在外形上、客观上就是明显误认的情形。”行政协议无效虽以意思表示违法为前提，但不像单方行政行为那样根据违法程度做法律效果上的技术性分层。即行政协议的效力评价关注的是意思表示瑕疵是否影响协议的效力，而不主要关注其违法程度，无效不以意思表示重大且明显违法为前提。否则，就会产生一般性违法不会导致无效的后果，即存在法律漏洞。总体上，就瑕疵容忍度而言，行政协议 > 可撤销行政行为 > 无效行政行为；就构成无效后果的瑕疵范围而言，可撤销行政行为 > 无效行政协议 > 无效行政行为。
（四）救济法上的效果不同
行政行为无效在救济法上最为重要的效果是摆脱起诉期限的限制，为特定情形打开救济之路。因为行政行为的合法性推定必须关怀其实质正当性，对严重违法的行政行为，不应强制要求相对人服从，也不应强制要求只能通过行政复议、行政诉讼等撤销程序终止其效力。大陆法系国家一般承认无效的认定权没有特别限定，当事人可以在任何相关的程序中主张行政行为无效。但在当事人起诉请求履行行政协议或者确认行政协议无效等情形中，对协议效力的审查要受到诉讼时效和诉讼程序双重限制。如果简单地把行政协议无效归属于行政行为无效，相关起诉原则上不受起诉期限的限制，那些时过境迁、履行到位的协议就可能再次以无效的理由被提交到法院，实务中大量房屋征收补偿协议诉讼即产生于此，法院的裁判标准亦莫衷一是。
（五）对无效的举证责任不尽相同
在行政诉讼法框架下，行政行为无效确认之诉适用撤销诉讼结构，即由被告行政机关对行政行为的合法性承担举证责任，被告应当证明行政行为合法，是否无效则由法院判定。原告起诉请求法院确认行政行为无效，法院经审查认为不属于无效的，还应当释明变更诉讼请求为撤销行政行为，否则将予以驳回。当事人请求确认行政协议无效的，则不完全遵循被告举证规则。根据对协议行为分解认定的处理思路，被告应当对具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立行政协议行为的合法性承担举证责任，除此以外，考虑到协议当事人对于履约利益具有法律上的处分权，适用“谁主张、谁举证”的一般举证规则。
（六）无效与撤销的相互关系不同
行政行为无效和撤销是“例外和一般”的关系，两者违法性要件一致但程度不同，基于行政实效性保护、法安定性保护与信赖保护，行政行为撤销规则原则上优先于无效规则适用。无效的目的在于使行政行为丧失自我证明力，原则上任何人在任何时间、程序中均可宣告重大且明显违法的行政行为无效。行政行为被撤销的，原则上亦发生自始不发生效力的法律后果。但是，因意思表示瑕疵导致当事人主张协议撤销权与行政协议无效，两者违法要件完全不同、违法程度可以相当，不必然存在程度上的递进关系。认定行政协议无效，既无必要，事实上也不可能优先适用协议撤销规则。实践中，往往把违反法律禁止性规定或者符合其他无效事由的行政协议，以重大且明显违法为由认定无效，主要是为了套用行政行为无效的法条依据，即解决“无法司法”的问题，此时协议乃因被认定为无效而归因于重大且明显违法，但却非先认定属于重大且明显违法而后使之无效。
五、行政协议无效审查规则的统合
行政行为无效是用于规制单方行政行为的，而行政协议属于双方意思自治的产物，将行政行为无效规则套用于对行政协议效力的审查，将“行为审”套用于“关系审”，既不符合行政行为无效的制度理性，也难以应用于对行政协议效力的认定，这也是前述案例所反映的规则与对象的龃龉。相应的解决方案在于，正视行政协议作为双方法律行为的基本属性，从实定法层面重新整合、解释行政协议无效审查规则。
（一）“关系审”为主、“行为审”为辅的审理结构
在行政协议内部“行政”与“合意”的关系上，行政性为合致的意思划定了特别界限，而合意性则在不经意中展现出一种对行政的合法性原则的改造力量。因此，在合法性拘束及法律效果上，有关行政协议的理论和制度，应当跳出原有的行政合法性控制体系，形成适应合意行政的特有规则。行政协议争议包含协议争议和可与协议相分离的行为争议，前者要么以行政协议的效力为审查对象，如请求确认协议无效，要么以行政协议的效力为前提，如请求履行协议，此时均应当以协议双方在协议订立、履行、变更、解除中的意思表示为审查对象，而非仅审查行政机关的协议行为；后者虽然可以把行政行为单独作为审查对象，但协议具有整体性，司法审查的目的并不仅仅是认定单方行政行为的合法性，而且是要判断双方法律关系、权利义务及其责任分配问题。“不可否认的是，行政协议的本质还是合同，是当事人之间的合意。”即便在行政机关单方变更、解除行政协议的场合下，仍要审查认定协议合法性和双方的权利义务关系，体现对双方合意的控制，此时，行政机关的单方行为实质为单方作出的带有高权性质的意思表示，仍然符合“关系审”为主、“行为审”为辅的审查结构。保障依约行政不是要排除依法行政，而是通过适用依法行政原则，更好地确保协议缔结阶段的竞争性以及协议履行的合目的性。考虑到行政职权因素、防止双方合意缔结的协议损害国家利益、公共利益或者第三人合法权益，在“关系审”中也要植入“行为审”，以使“关系审”更具开放性。
（二）民法典法律行为无效规则的优先适用性
民法典对民事法律行为的效力所作系统规定，是双方法律行为的基础规范，只要不是针对民事法律行为所作特别规定，在公法契约领域应同样适用。“民法典中行政法规范的存在，是私法公法化的一种表征，使民法典具有相应的‘溢出效应’，理应成为行政执法和行政审判活动的直接依据”。
具体而言，民法典第146条第1款规定“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”；第153条第1款规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，第2款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”；第154条规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”；第156条规定“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。以上是双方法律行为效力认定的基础规范，基本包含了双方法律行为无效的情形，并且民法典第153条第1款属于转介条款，需同时援引行政法律规范，即不会排除公法规范的适用。
“我国《行政诉讼法》第75条作为公法规定，通过上述‘转介条款’，理应被民法上的无效规定全部遮蔽”。在法的效力位阶上，民法典属于基本法律规范，高于一般行政部门法。在法的适用对象上，民法典对双方法律行为有细密、周到的规定，行政法则多为程序性、权力性规定，几乎不涉及双方法律行为。在法的适用效果上，民法典通过对强制性规定的转介适用，能够覆盖对行政一般性瑕疵的判断，此时对民法典的适用本质上还是适用行政法律规范。另外，行政协议双方的法律地位平等，双方的意思自由对协议缔结同等重要，通过适用民法典，对契约自由和意思表示平等纳入考量，行政法律规范以行政权为中心，对相对人意志的照顾更多是对行政权控制的反射效果。
（三）行政行为无效规则的补充适用性
行政协议无效主要涉及对双方合意有效与否的判断，而不涉及违法程度的判断，但在行政主体绝对欠缺法律依据、绝对管辖瑕疵、绝对程序和形式瑕疵、绝对内容瑕疵等情形，也存在行政协议重大且明显违法而致无效的适用性。此时，可构造行政协议效力审查的递进结构，即首先对照民法典规范，对行政协议是否存在一般性瑕疵而导致无效进行审查，其中包含对行政法律规范强制性规定的转介适用；其次，对照行政诉讼法，对行政主体缔约是否存在“重大且明显违法”而导致无效进行审查。
需要关注的是，虽然《行政协议规定》引入行政行为无效规则，但不宜据此认为行政协议效力判断采严格规范主义，更不能使行政协议处于效力不确定状态。起草者对此指出：“对于合同无效的认定，在司法实践中，我们一般采取严格认定的标准，其主要目的是尽可能限缩合同无效的认定，尽可能尊重当事人的意思自治”。“为尊重当事人的合意，法律应当尽可能让行政协议是有效的合同”。同时，根据《行政协议规定》第12条第3款，即便存在重大且明显违法情形，该瑕疵仍可在“一审辩论终结前消除”。较之于单方行政行为，行政协议缔结的条件更为宽松，原则上行政机关有选择缔结行政协议的裁量权，只要法律没有禁止性规定，与行政机关职责不抵触，其可以自主决定作出行政行为的方式。因此，对签订行政协议的行政主体资格不宜完全按照行政主体理论简单化处理，特别在经济开发、特许经营、国有土地出让、集体土地征收等领域，行政机关在签约主体的选定上通常不注意职权法定，而是考虑协议由谁具体负责实施，并以会议纪要、批准、批复、发布公告决定等方式解决权限问题。对于此类情形，行政委托、表见代理、事后追认等均有适用余地。
（四）利益衡量的嵌入
“法学不能满足于对个别法律规定及法律制度作诠释性整理，还必须使法律能够践行其秩序任务，行政法学也就因此必须被视为管制（调控）学……行政法若要有效执行其在社会、国家与经济上之调控任务，则行政法学必须引入自然科学、科技学、经济学、社会学等学科的知识”。现代行政法的目标设定不限定于单向地控制行政权，而是强调高效履行公共职责的激励作用和多元主体的利益权衡，实现社会整体效益的最大化。在行政协议的效力判断体系中，政府的合法性仅是考虑的因素之一，同时还要考虑政策目标的实现以及对各方利益的影响后果等。实务中，法院虽然在形式上通过“行为审”等评价规则审查判断行政协议效力，实质上通过行政主体委托、公共利益影响、对协议相对方及第三方权益的影响、协议履行、政府公信力维护等事实因素的介入，综合判断协议的存续，权衡法律适用后果。例如，在“万某等诉麻城市人民政府行政协议案”中，法院在认定家庭成员有权代表该户签订补偿安置协议的同时，认为“加之已依照协议迁出房屋、领取补偿款、安置房屋等”，因此认为原告主张协议无效的理由不能成立。其隐含的逻辑是，基于成本收益分析，在协议已经履行的情况下，若法院判决否定协议的效力，将导致双方当事人共同承担恢复原状的成本。在“某公司诉孝感市孝南区人民政府行政协议案”中，法院直接指出“原审处理令原告丧失诉前本已享有的工业用地使用权，起诉反而得到了比不起诉更为不利的后果”，因此裁定指令再审。这表明，对行政协议效力的审查应当考虑原告自身权益的得失变更，原则上不应给原告带来较之不起诉更为不利的结果。
（五）对行政机关“自我摆脱”协议约束的审查
行政协议的合意过程也是行政机关基于固有的裁量权便宜执行法律的过程，而基于“行为审”实施细密审查，不符合行政协议的发生机理，更易于使协议合法性受到质疑，进而影响对协议效力的判断。如果在行政协议中适用违法即无效的规则，考虑到其间合法性与合约性之平衡关系的脆弱性，将使大量行政机关参与订立的协议的效力处于不确定状态，这势必影响交易安全与交易效率。“债是法琐”，政府在行政协议缔结和履行过程中应当模范践信守诺，认定行政协议无效，应当对当事人试图借助合法性审查逸脱权利义务关系保持警惕，除非协议存在违反基本权利的拘束、滥用合意不法处分公权力、违法或不当损害社会公共利益等情形。实务中，有的行政机关通过主张自身存在过错以否定协议效力，摆脱协议约束。在“某公司诉清远市清城区人民政府行政协议案”中，法院认为“对行政机关在签订行政协议后又以违反法律、行政法规强制性规定为由提出协议无效的主张，人民法院应当更加严格地进行审查；坚持将行政机关诚实守信作为依法行政的基本要求，监督行政机关依法履行行政协议，不支持因市场环境变化、政府换届、领导人员更替等原因动辄以行政协议违反法律、行政法规的强制性规定为由违约、毁约”。该案的逻辑在于，政府通过主张自身违法而意图获得更高的收益，但此种激励机制并不利于强化政府的契约精神，政府的公信力也将受到损害，进而可能对行政机关在未来缔结行政协议时形成长期的负面影响。因此，在更长时间尺度之下进行利益衡量可知，即便消灭该协议能够在短期带来新的收益，但长期而言则会导致各方受损，此时应当维持而非否定协议的效力。
结语
行政协议与单方行政行为属于不同的行为形式，尽管在协议关系中行政机关未放弃高权，但“合意”而非“支配”，“平等”而非“命令”，“自治”而非“控制”，是行政协议的基本特征。人民法院对行政协议实施的法律控制，应当跳脱出原本针对单方高权行为的合法性控制模式，侧重于对公私合意本身进行秩序化建构，并通过承认单方法律行为和双方法律行为在法律技术上的差异性，实际地提升纠纷解决能力。反之，将行政主体订立、履行、变更、解除协议的行为从行政协议中“切割分离”或者“瞬间抓拍”，将对行政协议的审查分解为对不同的单方行政行为的审查，进而将行政行为无效规则叠加适用于行政协议的无效，难以匹配双方法律行为的基本特征，难以充分关注到协议所欲形成的权利义务关系以及纠纷解决的整体性，也难以应对诸如混合契约等更为复杂的行政协议形态，难免带来“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的尴尬结果。
针对双方法律行为特点形成的效力判断规则，既适用于私法契约，也适用于公法契约。民法典对原合同法第52条规定的合同无效审查规则加以优化，其中，“违反法律、法规强制性规定的民事法律行为无效”规则，属于对行政法律规范的转介适用，能够体现对依法行政原则的贯彻。对行政协议效力的审查，应当扬弃传统行政行为合法性审查思路，优先适用民法典有关民事法律行为无效规则，补充适用行政行为无效规则，形成“关系审”为主、“行为审”为辅的审理结构。适用行政法律规范时，不能仅以缔约一方不具有行政主体资格、没有法律授权即认定协议无效，而要充分考虑会议纪要授权、行政委托、表见代理、事后追认等情形。行政主体主张自身过错进而否定协议效力、摆脱协议约束的，应当对否定协议有效的短期收益与诚信政府建设的长期影响加以权衡，审慎地作出判断。
