一、建设工程质保金的争议现状
法律的规定来源于现实生产、生活和实践，而非来源于立法/司法者的凭空想象。在建设工程施工领域，为保证承包人的施工质量，督促承包人在一定期限内的工程保修义务，目前实践中的通行做法是由承包人向发包人支付一定款项作为履行后续保修义务的担保（履约保证金），或基于发包人结算便利，直接由发包人在应付工程结算款中扣留约定比例作为担保金（以笔者曾经供职过的地产企业为例，该比例通常为3%到5%不等），在保修期满后再予以返还。在这个基础上，发包人与承包人会进一步约定合理的保修期期限。目前的司法实践中，对于质保金的返还期限，承包人往往主张2年质保期届满就应当返还质保金，发包人常常抗辩应当以合同约定的保修期（通常会超过2年）届满才返还质保金。而不同地区不同法院不同裁判者对该争议莫衷一是，忽左忽右，笔者认为裁判不统一的有一个重要原因就是相关立法本身的混乱与不统一，并且部分裁判者脱离现实生产生活，仅依据法条文意做机械字面解释。
二、关于建设工程质保金的现行有效法律规定及笔者观点
1、住房城乡建设部和财政部联合发布的《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号，以下简称“《质保金管理办法（2017修订）》”）
第二条 本办法所称建设工程质量保证金（以下简称“保证金”）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。
2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《建工司法解释（一）》”）
第十七条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
3、国务院《建设工程质量管理条例》（2019修订）
第四十条 在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
因《质保金管理办法（2017修订）》、《建工司法解释（一）》使用立法表述为“质量保证金”，而《建设工程质量管理条例》使用的表述为“保修期限”，故部分裁判者认为“质量保证金”与“质量保修金”分属两种法律制度，“质量保证金”对应的为“缺陷责任期”，“质量保修金”对应的是“保修责任期”，进一步，如何理解“缺陷责任”与“保修责任”似乎又成了一个可以争论的问题，笔者曾在HF市某法院庭审中，被裁判者质疑讨论的究竟是“质量保证金”还是“质量保修金”。笔者认为该裁判者的观点是对相关法条的教条和机械解读，如本文第一大点所言，质保金在建设工程领域产生的现实生产基础是对工程质量的一种资金担保方式，争论“缺陷责任期”与“保修责任期”涵义不同的，笔者认为是犯了机械主义或者教条主义的错误。回顾《质保金管理办法（2017修订）》的立法历史沿革，其源自于2005年建设部、财政部联合发布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》（现已失效或废止），该暂行办法第二条[1]采用的立法表述就为“建设工程质量保证金（保修金）”，对比2005年的该暂行办法与现行2017年修订的《质量保证金管理办法》全文，基本可以得出质保金立法的意图本意并没有发生改变，即对承包人施工的建设工程质量的一种合理资金担保方式，可能2005年的时候立法者还未想好用哪个表述，故笼统采用建设工程“质量保证金（保修金）”，结合建工司法解释（一）只是在随后的立法技术中做了用语统一而已，统一表述为“工程质量保证金”。
三、部分法院或者裁判者不支持合同约定的保修期满返还质保金的主要理由
1、《质保金管理办法（2017修订）》明确了“缺陷责任期”的涵义，故不能以保修期的约定来确定质保金返还期限。(2019)最高法民终710号[2]案件中，二审法院认为“虽然《建设工程施工合同》中约定，保修期满视工程质量情况返还保证金，同时就屋面防水、供热与供冷系统、设备安装、给排水设施等工程约定了不同的保修期限，但保修期制度与质量保证金的缺陷责任期制度不是同一种法律制度，进而认定以保修期的相关约定来确定质量保证金的缺陷责任期，缺少法律依据”。
2、《质保金管理办法（2017修订）》明确了缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，故质保期约定不能超过2年。（2022）吉02民终2002号[3]案件中，二审法院认为“缺陷责任期最长不超过两年，约定质保金返还期限超过两年的，应视为未约定质保金返还期限，超过部分不能视为缺陷责任期”。并且该判决更有意思的是结合《建工司法解释（一）》第十七条对判决进行判决说理的逻辑闭环，法院并未认定《施工合同》中关于质保金返还期限5年的约定无效[4]，只是认定超出的期间不能作为缺陷责任期，应视为未对质保金返还期限进行约定（即视为没有约定），而根据《建工司法解释（一）》第十七条的规定，当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年，应返还工程质量保证金。所以发包人应当在竣工验收后2年内返还全部质保金。
四、就现行有效的质保金相关法律规定，对于开发商实务操作中的建议
如前文所述，现行有效的质保金相关法律规定《质保金管理办法（2017修订）》和《建工司法解释（一）》，使用的立法表述均为“质量保证金”，而在建设工程实践中，很多工程人员已经习惯将质量保证金理解或者等同为质量保修金，笔者认为刻意做概念区分意义不大，根据相关立法沿革及立法背景，笔者认为立法表述仅仅是立法技术层面的统一表述统一用语而已，并非立法制度层面的根本不同，简而言之，笔者认为“质量保证金”“质量保修金”实际上就是同一种制度，无需做区分，现实生产基础就是对建设工程质量的一种资金担保。在不纠缠概念之后，笔者认为《建工司法解释（一）》第十七条，已经明确清晰得给出了司法态度，建设工程“质量保证金”的返还期限，合同有约定从约定（约定优先），没有约定则自竣工验收后满两年（如因发包人原因未竣工验收，则自承包人提交竣工验收报告90日后起满两年）。为避免此类争议，结合笔者过往承办过的质保金返还案件，对开发商提出如下实务操作建议：建设工程施工合同中，对保修期满返还质保金，应当作出清晰明确约定，避免泛泛使用“保修期满返还质保金”这种表述，按照《建设工程质量管理条例》（2019年修订）第40条“地基基础和主体结构工程的保修期限为设计合理使用年限（一般至少50年）”，那对于地基基础和主体结构工程的质保金保修期满难道要等到50年之后才返还质保金？显然这是荒谬的，也不会得到法院支持。比较务实的做法是，区分不同建设工程项目例如防水部分和非防水部分的具体保修年限，在结算书或结算协议中明确不同保修年限的工程对应的的造价结算具体金额。结算协议（结算书）以及合同附件中的《质量保修书》关于质保金的返还期限要保证前后统一，避免前后约定冲突。
作者：梅华 律师
广东梦海律师事务所 争议解决部副主任/房产与建工部委员
简介：毕业于复旦大学法学院，获得法律硕士学位，具有基金从业资格，在深圳具有近十年公司法律事务从业经验，执业前曾担任某大型上市房地产企业集团总部法务副总监，分管各大区域地产、商业及物业板块法律事务，熟悉对外投融资、诉讼与仲裁，对内合规风控（含知识产权管理）等各项法律事务。
专业与行业领域1、房地产与建设工程：为包括住宅、商业地产、写字楼、产业园区及物业公司物业管理等不动产及城市基础设施领域的全业务生态，提供投融资（收购兼并、破产重整等），招投标，工程开发建设（含行业上下游供应商、施工企业、设计公司、造价咨询公司等），销售租赁，轻资产运营、开发代建、物业管理等全产业链条法律服务。2、公司内控与企业合规：企业常年法律顾问、包括公司股东会董事会公司治理、反舞弊调查与审计监察、劳动用工管理、知识产权管理及诉讼仲裁。3、其他争议解决类法律服务：包括房产纠纷、民间借贷、劳动仲裁、劳务纠纷、合同债权债务、建筑工程/装饰装修、知识产权侵权纠纷、人身侵权损害赔偿、婚姻家事/财产分割或继承、刑事控告/辩护；涉及互联网（电子商务、网络侵权等）相关法律服务等。
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