涂龙科｜犯罪分工视角下主从犯的类型化界定

区分制正犯体系采用分工分类法实现行为定型，再赋予正犯、从犯概念量刑基准功能的做法并不适合我国，反而造成概念混同以及两种功能之间的内在冲突。在我国采用作用分类法为主的立法背景下，理论上探讨正犯、教唆犯、帮助犯宜采用形式的客观说，以实现行为定型和量刑均衡的平衡。在形式客观说视角下，实行犯原则上是主犯，例外为从犯；共同正犯并不必然是主犯，也可以成立从犯；教唆犯主要是主犯，少数情形下成立从犯；帮助犯通常情况下是从犯，但也可能是主犯。主从犯的判断依据是犯罪行为的全链条，实行行为在犯罪链条居于中心地位，但不是唯一的核心。分工分类法和作用分类法对主从犯的判断结论部分相同，但存在差异。

我国刑法在共犯参与人的分类上采用了“作用+分工”的双层标准，采取的是“双层区分制”模式，其中，主要采用了作用分类法。主犯是指在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，从犯在共同犯罪中起次要或辅助作用。“主要作用”“次要作用”含义表面上明确无误，以至于学界似乎并不认为主从犯的认定是个值得关注的问题。检索中国知网，关于“主犯认定”的论文屈指可数，可为例证。但实际上，两者之间的界分并不清晰，表现为主从犯的概念内涵不清晰、认定标准不明确，司法认定在一定程度上存在主观随意性。以“主犯”“从犯”为关键词在中国裁判文书网全文检索，检索时间跨度为2021年1月1日至2024年1月12日，共筛选出案例数为19115个。裁判文书在认定主从犯时基本上都是一笔带过，不进行具体裁判理由的分析展开。司法裁判的含混随意，源于理论建构的不足和方法运用的匮乏。基础理论建构的不足如关于作用分类法和分工分类法的关系以及相应的正犯和主犯的关系，学界存在观点对立。前提性基础概念的内涵以及紧密关联概念之间相互关系的混乱，不但无法为主从犯的认定提供有效的理论方案，而且会导致司法认定的理论障碍。方法运用的匮乏表现为从分工分类法的视角观察分析犯罪参与人在共犯中的可能作用没有得到充分关注。在界定主犯从犯时，单纯基于作用大小加以分析，就作用谈作用，无法提供原则性表述之外的具体标准。反之，更换分析视角，从分工的角度，可以通过类型化、具体化的方法，为主犯从犯的界定提供更明确的区分依据。基于作用分类法为我国刑法明确规定的基本事实，从学理上检验分工分类法对作用分类以及主从犯认定的影响，提供更为具体的理论依据和区分标准，是本文的主旨。

实行犯也称正犯，指实施刑法分则规定的具体犯罪构成要件行为的人。主张区分制正犯体系的学者一般认为，刑法分则是依据单独个人实施刑法具体构成要件加以设定，一般而言，实施构成要件的行为人就是正犯。实施构成要件之外，但共同作用于犯罪实现的行为人，分别构成教唆犯或者帮助犯等共犯（狭义共犯）。采用区分制立法例的国家，在共同犯罪的刑事责任分担上，正犯通常都是主犯。正犯为主犯有其刑法上的实体法根据和缘由。以日本为例，日本1974年的《修正刑法草案》第26条规定：“亲自实行犯罪的，是正犯。”日本《刑法》第60条规定：“两人以上共同实行犯罪的，皆为正犯”。其第61条规定：“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。”在日本，通说采用扩张的正犯概念，认为正犯在标示犯罪分工的同时，也是犯罪参与人的刑罚基准，被刑法赋予了“一身二任”的使命。正如平野龙一教授指出的，“正犯”这一“名称”不只是表示形式的行为框架，还包含他是犯罪的“主犯”这一实质性评价。在我国也有学者持类似观点，主张分工分类法和作用分类法在实质上同一，其相互的对应关系是：正犯等于主犯；帮助犯等于从犯。

正犯一般为主犯有其主观和客观依据。正犯亲手实施了充足犯罪构成要件的行为，在主观上，正犯实现犯罪的意思能够充分彰显其主观恶性。在客观上，正犯的行为直接导致法益侵害结果的发生。原则上，认定正犯在共同犯罪中起主要作用，正犯属于主犯，并无不妥。但是，在我国的立法体例中，罔顾实体法规定，将正犯等同于主犯或者将我国刑法规定的主犯解释为正犯等做法，都值得商榷。首先，正犯和主犯是依据不同的分类标准得出的分类结果，认为两种分类方法是统一的，或者“只是历史用语习惯不同”的观点，没有事实依据。相反，两种分类方法由来已久，且在世界各国的立法例中有客观体现。其次，在我国立法背景下，将两者等同没有实质意义。主张正犯即主犯的观点，其根本缘由在于实现正犯的量刑基准功能。但实际上我国依据作用分类法已经能够实现量刑均衡。我们借助正犯概念的理论与实践需求度不高。甚至有的学者认为，正犯概念本身毫无意义，依据作用分类即可。再次，对两个分类标准不加区分，把正犯视同主犯、将帮助犯等同从犯，把简单问题复杂化，会造成概念的混淆，导致在共同犯罪领域内基础概念更大的不确定。将两者混同，在实现正犯概念的量刑功能的同时，可能导致其原本概念的区分功能消亡。正犯的外延会扩张至教唆犯和帮助犯，其本身所具有的行为定型功能无法实现。最后，将正犯等同于主犯，在我国没有立法上的依据。我国刑法中没有规定正犯的概念，主犯是刑法明确的依据作用标准的分类结果，认为主犯就是正犯，和我国实体法规定不符。

关于实行犯与主犯的关系，国内学界涌现出错综复杂的观点。但细究之，复杂的并不是需要解决的问题本身，而是出于逻辑周延需要而人为制造的概念泡沫。在我国采用作用分类为主的立法框架下，犯罪分类已经能较好地解决共同犯罪参与人的责任分担，根本无须再画蛇添足套用扩张的正犯概念，造成概念之间的混淆不清。日本之所以赋予正犯具备主犯的量刑基准功能，在于其立法的天生缺陷不得已而为之。为此，即使实质的正犯可能造成正犯与共犯区分的残留的不明确，也“应该向共犯处罚的具体妥当性让路”。但是，我国完全无此必要，也不能将正犯等同于主犯。相反，区分正犯与主犯，实现两者内涵与功能的分开，“有利于使正犯概念简洁化、正犯功能单一化，确保了实行行为的定型性，保证了对起主要作用的犯罪人的严惩”。区分正犯与共犯最重要的是可以在行为定型的基础上，实现量刑的均衡，而这正是扩张正犯概念追求的目标。

日本《刑法》第62条规定：“帮助正犯的，是从犯。”可以看出，在日本，从犯等于帮助犯。从犯是分工分类和作用分类的统一，并得到立法上的确认。在我国，从犯是在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。我国的从犯是作用分类的结果，和行为人在共同犯罪中的分工无关。这点和日本的立法例存在本质区别。

主张正犯等于主犯的观点过于绝对。正犯原则上属于主犯，此外，是否还可能为从犯，国外理论和实务上存在争议，就此命题衍生出主观说、客观说、规范的综合判断理论、犯罪事实支配理论等观点。在形式的客观说看来，正犯是全部或部分分担构成要件行为的人，正犯必然是主犯，而不可能是从犯。按照犯罪支配说，既然正犯是主导、支配犯罪进程的核心角色，那么，正犯就都是主犯，难以将正犯解释为从犯。但在主观说立场上，实现自己犯罪意思的是正犯，也是当然的主犯。加功他人犯罪意思的是从犯（帮助犯）。即使行为人实施了具体构成要件行为，但不是出于自己的犯罪意思，也只能成立从犯。因此，实行犯也可能是从犯。如日本司法实践中的澡盆事件，将接受妹妹请求，亲手替妹妹把刚出生的婴儿溺死在澡盆中的姐姐认定为谋杀罪的从犯。该案判决从行为人的主观意思出发，认为姐姐并没有实现自己犯罪的意思，只是单纯具有帮助妹妹犯罪的意思，因此，虽然姐姐亲手实施了谋杀行为，仍然成立从犯。由于主观说过于重视行为人的主观意思，忽略客观外在行为，影响行为的定型性，且行为人自己的犯罪意思和他人的犯罪意思在很多场合难以严格区分，主观说由此逐渐被实务界和理论上抛弃。日本修正后的刑法典第25条第1款规定：“通过自己或者他人而实现犯罪行为者，作为正犯处罚。”日本学界通说认为，在上述刑法修正之后，实行犯没有成立从犯的余地。

有学者在区分实施部分实行行为和全部实行行为的前提下，主张实施了全部实行行为的，就应该认定为正犯，实施部分实行行为的不一定。还有学者持否定论的立场，认为暂且不论只是实施了部分实行行为的人，甚至将实施了全部实行行为的人，从整体犯罪计划来看、按作用的重要性将其认定为帮助犯的见解，归根到底是量刑先行论的考量。在不同场合下，“无法消除坠下刑法思想深渊的畏惧感。”这种观点主张，只要实施了部分实行行为，就应当认定为共同正犯。该观点的问题在于，一方面，在正犯的认定上坚持了形式说的立场，只要分担构成要件行为就成立正犯，但另一方面，在评价是否成立共同正犯上，又采用重要作用说的实质标准，两者是相互矛盾的。

我国立法上没有规定正犯，刑法理论上一般认为，“实行犯并非一律都是主犯”。司法实践中也持类似立场。例如，在“贾晋、陈进军等聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序”案中，法院判决认为，被告人张立芳虽然在现场参与了拉横幅围堵行为，但张立芳在共同犯罪中处于次要地位，为从犯。被告人陈进军采取了停车围堵并拉条幅的行为，并非起辅助作用，不宜认定为从犯。又如，最高人民检察院《检察机关办理电信网络诈骗犯罪指引》（高检发侦监字[2018]12号）规定，对于部分被招募后承担发送信息、拨打电话职责的犯罪嫌疑人，应当对其参与电信网络诈骗期间整个犯罪团伙的诈骗行为承担刑事责任。但是，其中参与时间较短、诈骗取得财物较少、发送信息、拨打电话较少的人，可以成立从犯。上述案例判决和司法解释表明，我国司法实践中，实行犯也可能成立从犯，判断依据在于实行犯在共同犯罪中的地位和作用。

在明确实行犯可以是从犯之后，接下来的问题是，哪些实行犯可能成立从犯？结合司法实践，本文归纳为以下几类。

第一，行为人实施了部分实行行为，但其所实施的构成要件行为不直接针对法益或者虽然直接针对法益但结果是由其他参与者直接造成的，因此成立从犯。具体如上述“贾晋、陈进军等聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序”案中的被告人张立芳。第二，行为人虽然在类型上实施了完整的实行行为，但在共同犯罪中所占分量明显较小。例如，在非法集资类犯罪中，行为人实施了非法吸收公众存款的行为，但是在犯罪组织中吸收的金额明显较少，可以认定为从犯。行为人虽然在形式上实施了完整的实行行为，但基于其在共同犯罪中的次要地位，也应当认定为从犯。第三，作用较小的承继的实行犯。行为人在他人已经着手实施犯罪之后既遂之前参加到共同犯罪中，并分担部分实行行为，在共同犯罪中起次要作用的，可以为从犯。例如，在章浩与章娟绑架案中，章娟在章浩实施绑架行为后，帮助实施勒索行为（章娟共3次打电话给被害人家属，提出了勒索50万元人民币和一部手机等条件）。法院认为，被告人章娟是在被告人章浩实施绑架行为后，才参与实施勒索，属从犯。第四，无身份者实施的身份犯的实行行为，在共同犯罪中作用较小的。如杨志雄受贿案中，法院认为，杨志雄所实施的收受财物行为和转达请托事项行为均从属、依赖于其姐夫周昌贡的职务行为，如果周昌贡不实施该职务行为，受贿犯罪无法得逞，因而杨志雄在共同受贿犯罪中只起次要作用，应当认定为从犯。在日本，此类情形通说主张作为共同正犯处罚。当然，无身份者如果有其他特别情节的，也可能成立主犯。如在张源标、黄某昌受贿、滥用职权案中，无身份者黄某昌因为收取受贿款多，同样被认定为主犯。

总之，在我国刑法中，正犯原则上是主犯，但不等于主犯。正犯在极少数情况下也可能是从犯，正犯为从犯是例外情形，在共同犯罪中要谨慎适用。

关于共同正犯的正犯性抑或共犯性，及其与其他犯罪参与类型的关系，学界存在较大的争议。本文主张，共同正犯是正犯的特殊类型，有必要在正犯之外专门探讨。正犯说认为，共同正犯是正犯之一种。如在德国，主流观点认为共同正犯具有正犯性。在立法上，德国在“正犯与共犯”一节中，规定了直接正犯、间接正犯、共同正犯、教唆犯与帮助犯。其中，直接正犯、间接正犯与共同正犯均属于正犯。日本也有部分学者认为，正犯是指作为犯罪构成要件的实行者而被追究刑事责任的人，单独实行的人就是单独正犯，两人以上共同实行的场合，其各自都是共同正犯。还有学者从行为支配理论、等价值性理论等不同角度，论证共同正犯的正犯性。持共犯性的观点主张，共同主犯属于共犯。该观点认为，将共同正犯视为单独正犯，在法理上难以合理解释。“共同正犯和教唆犯、帮助犯在本质上相同，都是以他人的行为扩张自己行为的因果性，因此，共同正犯是共犯的一种形式。”在实体法上，日本刑法采用分工标准，将共犯分为共同正犯、教唆犯和帮助犯，共同正犯是共犯之一。在上述两种观点之外另有学者认为：“共同正犯具有相对于正犯和共犯的特殊性，是有别于正犯和共犯的独立类型。”据此观点，共犯参与人包括正犯、共同正犯、教唆犯、帮助犯。

本文认为，共同正犯是正犯的一种特殊类型，包括两层含义。

首先，共同正犯是正犯之一种，具有正犯性。正犯必须是构成要件行为的实施者。形式上的共同正犯（形式的客观说）指全部或部分实施了犯罪构成要件的行为人。没有分担任何构成要件行为的人不属于共同正犯。从规范实质意义理解共同正犯的观点（实质的客观说）主张，即使行为人没有实施实行行为，但只要在共同犯罪中处于事实上的支配地位（事实支配说）或者发挥重要作用（重要作用说），都应当认定为正犯。按照实质客观说，没有实施实行行为的组织犯、一部分教唆犯和帮助犯，都为正犯。持实质客观说的学者认为，根据形式的客观说，无法妥当解决正犯的范围及其量刑基准。例如，乙从身后抱住被害人丙，使丙不能反抗，甲用刀刺伤丙的腹部。“根据形式的客观说，乙不成立故意伤害罪的共同正犯。这一结论明显不当。”而实际上，将乙认定为提供帮助行为的主犯，可以实现量刑均衡，不存在结论不当。我国的共犯制度中，大体上还是贯彻了根据分工和参与程度的不同，将参与共同犯罪的人进行区分的宗旨。“在刑法中划分各共同犯罪人不过是为了解决各行为人之间的刑事责任问题，而刑事责任的轻重又是与行为人主观的人身危险性强弱和客观的社会危害性大小相对应的，所以主犯与从犯的划分基本上已解决了大多数共同犯罪中各行为的刑事责任。”区分制体系下须用共同正犯的规定和理念解决的定罪处罚难题，在我国的单一正犯体系下并不存在。

形式客观说的优点在于能实现正犯、共犯等基础概念间的明确界分，再结合作用分类法，能合理解决共犯参与人的刑事责任分配问题。相比而言，实质客观说一方面无法保证基础概念的明确，将一部分形式上的教唆犯、帮助犯视为共同正犯，容易导致概念使用时的交叉混淆；另一方面在界定相关概念之余，还要再次评判行为人在共同犯罪中的地位或作用（重要作用说），人为地把简单问题复杂化。当然笔者也并不认为形式的客观说是完美的，形式客观说真正的逻辑漏洞不在于无法处理共同正犯，而在于无法解释间接正犯（包括利用有故意的帮助工具）。因此，比较妥当的理论方案是，采用形式客观说的理论框架，间接正犯是形式客观说的例外情形。基于形式的客观说，本文主张，正犯包括共同正犯在内，必须是全部或部分实施了犯罪构成要件的行为人。实际上，关于这点在遵循分工分类法的国家有立法上的依据。如日本《刑法》第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。德国刑法也有类似规定。任何脱离或超出实体法规定的扩张正犯论都可能面临正当性质疑。

其次，共同正犯具有迥异于单独正犯的特殊性。共同正犯属于正犯之一种，但与体现于刑法分则中的典型的单独正犯有明显区别，可以归为特殊的正犯类型。在形式客观说的正犯理论框架下，共同正犯具体包括两种情况。其一，各参与人共同实施了全部的构成要件实行行为。如甲、乙各自持枪，一起朝丙射击枪杀丙的行为。其二，各参与人分工，相互分担部分实行行为。如抢劫案件中，甲抱住被害人丙，乙实施劫取财物的行为。共谋共同正犯、在共同犯罪中起重要作用的教唆犯、帮助犯等，不属于共同正犯。共同正犯相对于单独正犯而言的特殊性，主要体现在犯罪归责上。单独正犯由行为人独立对自己的行为及其后果负责。共同正犯遵循的是“部分实行、全部责任”的归责原则，具体包括两种特殊的归责情形：其一是行为人各自分担实施犯罪构成要件，对只实施了部分构成要件的行为人，需对共同行为造成的全部后果负责；其二是参与人都实施了全部的实行行为，没有直接造成后果者需对造成的后果负责，造成轻后果者需对其他参与人造成的重后果负责。

有学者认为，我国刑法学界在讨论正犯与主犯的关系时，大体上都忽略了共同正犯。之所以忽略了共同正犯，是因为没有区分正犯与共同正犯；没有充分考虑到，根据罪刑法定原则，刑法总则究竟应当规定哪些参与形态。倘若在立法上只有主犯、从犯、教唆犯的区分，就会带来一个重大问题，即究竟是谁实施了符合构成要件的行为。不回答这一问题，就不能贯彻罪刑法定原则。对共同正犯同样如此，“刑法理论必须说明我国刑法的哪一个条文规定了共同正犯；而不能认为，我国刑法没有规定共同正犯，只是刑法理论与司法实践承认共同正犯；否则，就明显违反罪刑法定原则”。本文认为，以违反罪刑法定原则来论证设立正犯、共同正犯的必要性比较牵强。同时，刑法适用中采用理论观点并无不妥。以日本为例，刑法中并没有共谋共同正犯的规定，但司法实践中处罚共谋共同正犯是通例。“部分实行、全部责任”只是理论学说，而不是刑法条款，但实践中照样遵循该判定规则。我国刑法中也没有规定牵连犯，实践中难道就不能认定牵连犯吗？认定牵连犯就违反罪刑法定原则吗？诸如此类，不胜枚举。

在我国刑法中，有没有必要讨论共同正犯？本文认为，可以在理论和量刑实践两个层面分析。在理论层面的探讨有其必要性。如前所述，在部分分担实行行为和无身份者实施身份犯的实行行为等场合，必须借助于共同正犯概念明确其行为的正犯性，并实现对行为的妥当处罚。但是在我国主要基于作用分类的立法体例中，共同正犯并无量刑上的实际意义。

在实质客观说中，共同正犯本身就蕴含行为人在共同犯罪中发挥重要作用的当然评价。即使在形式客观说看来，由于行为人实施了全部或部分构成要件行为，构成要件本身在一定意义上标示了行为的社会危害及其程度，因此，共同正犯内含了被评价为主犯的潜在逻辑。如果共同正犯的行为已经全部符合了犯罪构成要件的要求，原则上应当作为主犯处罚。具体而言，在结果犯中，行为人直接造成了危害结果，如故意伤害案中，直接造成构成要件要求的伤害结果的行为人。如甲、乙共同实施并都造成同等危害结果，则甲、乙都成立主犯。倘若甲、乙共同实施故意伤害行为，一人造成重结果、一人造成轻结果，造成重结果的行为人成立主犯。在危害结果的造成主体无法查明的场合，如甲、乙故意伤害，但无法查清到底是谁造成重伤的结果，则两人对危害结果承担同等责任。在危险犯中，直接引发危险状态的行为人，如放火罪中，直接实施放火行为的人，实践中可能出现的情形和上述结果犯类似，不再具体展开。在行为犯中，要分具体情况加以具体分析。如亲手犯中，亲自实施构成要件行为的人，如强奸罪的强奸行为，亲自实施的行为已经反映了其在共同犯罪中的地位和作用，应当作为主犯处罚。还有的行为犯，行为人虽然实施了构成要件的全部行为，但并不必然就表明其在共同犯罪中发挥了主要作用。如非法吸收公众存款案件中，行为人实施了非法吸收公众存款的行为，但也有可能金额不高、参与时间较短而认定为从犯。其区别在于，亲手犯中，行为人只要实施了犯罪行为，已经说明了其行为的社会危害程度，且在共同犯罪的不同亲手犯之间，无法也没有必要做出作用重要性的区分。

在行为人各自分担部分实行行为的场合，如相互之间有必要且能够做出重要性的区分，在其中发挥主要作用的，应当认定为主犯。例如，在抢劫罪中，行为人分别实施压制被害人反抗和劫取财物的行为，都可以认定为主犯。

我国对于共犯采取的处罚原则是单一的，即基于行为人在共同犯罪中的地位和作用，对危害结果形成的原因力的大小。相对而言，犯罪分工对处罚没有绝对影响。共同正犯可能成立主犯，也可以构成从犯。只是共同正犯实施的构成要件行为本身承载了社会危害性，所以，共同正犯在更多的场合会被认定为主犯。“对于共同实行犯（或共同正犯），我国刑法采取与教唆犯、帮助犯等犯罪参与人同样的处罚原则，并非像德、日刑法那样对共同正犯均按正犯之刑，处罚明显重于帮助犯。”司法实践中共同正犯构成从犯的类型主要有三类。第一，行为人参与了全部的实行行为，但综合评价在共同犯罪中起次要作用。如耿建军盗掘古墓葬案中，法院认为，上诉人耿建军虽参与了盗掘古墓葬犯罪，并盗窃珍贵文物，但从该宗犯罪预谋、选择盗掘具体墓葬、准备作案工具、出卖盗窃文物、主持分赃来看，其均未参与；且分得赃款一万元仅系同案其他主犯的六分之一。综合全案情况看，耿建军应系从犯。第二，行为人分担了部分实行行为，且该部分实行行为在共同犯罪中处于次要地位。如电信诈骗案件中去银行取诈骗款的“车手”。此类案件中，需犯罪组织将诈骗款从银行取出后，实际控制款项时才成立既遂。因此，取款行为属实行行为的一部分。取款的“车手”由于只分担了部分实行行为，完全有成立从犯的余地。第三，被教唆参与犯罪的实行犯。犯意的发起是衡量行为人在共同犯罪中地位和作用的重要因素。最高人民法院于2000年印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定受雇于他人实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中的作用具体认定为主犯或从犯。受他人指使实施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般应认定为从犯。上述规定中，无论是受雇于他人还是受指使实施犯罪，其相同之处在于行为人都不是犯意的发起者，有成立从犯的余地。

如前述，我国刑法关于共犯参与人主要依据作用标准划分为主犯、从犯和胁从犯，同时考虑到该分类法未能处理好教唆犯，又以分工为标准增加了教唆犯，并揭示教唆犯在不同情况下的处罚原则。与日本依据犯罪分工划定共犯参与人的类型相比，我国的规定更为灵活，更易于实现处罚均衡。

教唆犯由于“制造了犯罪人”，是犯意的发起者，许多国家立法上对教唆犯一般施加较重刑罚。如日本刑法规定，对于教唆犯“判处正犯的刑罚”，而对帮助犯是“按照正犯的刑罚予以减轻”。我国刑法明确规定，教唆犯依照其在共同犯罪中的作用处罚。在实践中，由于“造意为首”观念的影响，教唆犯在绝大多数场合都被认定为主犯。甚至有实务界的观点认为，“教唆犯通常作为主犯处罚，除了教唆他人帮助别人犯罪的情形以外，教唆犯与主犯也存在对应关系”。此类观点显然认为，除个别情形之外，原则上教唆犯都为主犯。

在学界，关于教唆犯在共同犯罪中的地位与作用有不同观点，具体有以下几种。其一，多数为主犯，少数为从犯。该观点认为，教唆犯是犯意的制造者，在共同犯罪中起主要作用，因而大多数情况下是主犯。但在少数案件中，教唆犯也可能是“起次要作用的人”，如教唆他人为犯罪实行者提供帮助，在其他教唆犯的逼迫下教唆他人犯罪或者在共同犯罪中仅起次要作用的，应按从犯处理。其二，原则上是从犯，特殊情形下为主犯。该观点和实务界的立场截然相反。如有的学者主张根据犯罪支配说，认为教唆犯并没有犯罪支配效果，在犯罪中所起的作用小于正犯，所以绝大多数教唆犯应当认定为从犯，只有在少数特殊情况下才认定为主犯。其三，单纯的教唆犯仅成立从犯。如张明楷教授认为，在共同犯罪中起主要作用的教唆者，应当认定为（共谋）共同正犯，教唆犯特指狭义共犯中未起主要作用的普通教唆犯。换言之，能成立主犯的教唆犯仅限于行为人既是教唆犯又是（共谋）共同正犯的情形，若是单纯的教唆行为仅能成立从犯。

主张教唆犯一般为从犯的理由是，“以正犯的存在为前提、属于从属的参与形态的教唆、帮助在责任追究上，是位于‘一次责任’类型背后的派生的、从属的‘二次责任’类型”。因此，无论如何制造犯意，只要实行者不着手实行，教唆犯的造意行为对社会的危害就很有限。与实行犯在共同犯罪中的作用相比，造意者对法益的侵害是间接的，处于边缘地位。总而言之，上述观点主要是基于两个方面的理由。其一是共犯从属性原则，即共犯的成立及其范围从属于正犯。其二是共犯的不法程度从属于正犯。共犯的刑事责任至多以正犯为上限，不能独立或超过正犯承担相应刑责。该观点的理论根基是基于法益侵害说的客观主义刑法立场。但是，上述主张教唆犯主要为从犯的观点值得商榷。首先，该观点和实体法规定明显相悖，没有规范根据。我国刑法明确规定，教唆犯依照其在共同犯罪中的作用处罚。教唆犯在共同犯罪中可以起主要作用，也可以起次要作用。在司法解释中，教唆犯作为主犯处罚的规定并不少见，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》第11条规定，雇佣、指使他人采用“软暴力”手段强迫交易、敲诈勒索，构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。此外，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部2018年发布的《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件适用法律若干问题的意见》中也有类似条款。应当说，教唆犯作为主犯处罚是实务界的通行做法，也是理论上的通说。其次，该观点与教唆犯在共同犯罪中的实际作用不符，缺乏事实根据。在主观主义立场上，教唆本身就是行为人主观恶性的表现，即使被教唆者没有着手实行，也应当处罚。在主观主义者看来，教唆者在共同犯罪中起主要作用应无疑义。即便站在客观主义立场，教唆犯是起意者，在教唆引起的犯罪中，无教唆则无犯罪。通常情形下，教唆对于犯罪的发生、危害结果的形成具有重要的作用。主张教唆一般为从犯的观点，不利于实践中预防犯罪行为的发生，不值得提倡。正如有的学者所说的，“实务上对于提起犯意的人，通常都认定为主犯，只有极其罕见的场合，才有成立从犯的余地”。该论断是对通常情形下教唆犯在共同犯罪中所起作用的共识。其三，转换教唆犯的概念，再将教唆犯限定为从犯没有必要。如前所述，有的学者基于德日的分工分类法，将在共同犯罪中起主要作用的教唆犯划归共同正犯（或共谋共同正犯），教唆犯限定为在共同犯罪中起次要作用的单纯教唆者。这种做法只是基础概念含义的转换，并不影响存在论层面教唆犯在共同犯罪中可能发挥的实际作用。并且，正如该学者所说，教唆犯确实可能在共同犯罪中起主要作用，从另外一个角度为教唆犯的地位和作用提供了证明。事实上，扩张共同正犯概念也有明显的负面效果，在采用实质正犯论并承认共谋共同正犯的前提下，共犯的范围将极大限缩。正是由于日本“实务中对共谋共同正犯采取了简单承认的态度。……共犯几乎都是共同正犯，这样一来，教唆犯、帮助犯（从犯）已处于濒临消失的状态”。

教唆犯主要是主犯，但需要进一步探讨的问题是，单纯的起意是否应当作为主犯处罚。如仅仅对实行者说一句“去打他”或“把他东西搞过来”，并无其他任何共谋、实行行为或帮助行为的，是否也应当作为主犯处罚？申言之，教唆者是否也可能构成从犯？

依据分工标准并据此设定单向处罚原则的立法模式必然会导致处罚上的困境。对于教唆犯而言，虽然有观点认为，教唆犯依据准正犯处罚，并不存在刑罚失衡，但实际上，教唆犯在共同犯罪中的地位和作用不尽相同，一律视为正犯处罚并不完全妥当。在有的犯罪场合，教唆犯不单是“制造了犯罪人”，甚至组织、支配了整个犯罪流程。如犯罪集团的首要分子，其本身可能并没有实施犯罪实行行为，但行为的危害性更甚于具体的实行行为人。但在有的场合，教唆犯可能仅仅是起意者，并没有参与后面的实行行为。教唆者和实行者之间仅为共同犯罪预备行为，即使主张教唆者对实行犯的犯罪结果承担全部责任，对教唆犯在处罚上也可以从宽。因此，教唆犯一律以正犯处罚，并不能真正实现处罚的均衡合理。因此，教唆犯主要是主犯，在特定场合也可能是从犯。

除本文上述已经提到的几种特殊情形之外，在实务中和理论上还有以下几类教唆犯可以认定为从犯，归纳如下。第一，教唆者不是危害结果的直接制造者，其行为没有直接导致法益侵害。如在范某某故意伤害案中，法院认为，上诉人范某某没有直接伤害被害人，且积极参与抢救，在造成被害人死亡的结果上起次要作用。该观点的理论依据是，实行犯是危害结果的直接制造者，属一次责任。教唆犯在危害结果的形成上依附于实行犯，属二次责任，在责任程度上低于实行犯。第二，在数人共同教唆中，处于次要地位的教唆者，认定为从犯。如在覃某甲、覃某乙故意杀人、诈骗、敲诈勒索案中，覃某甲提出犯意，提供犯罪资金，指挥、策划、教唆他人实施犯罪，起主要作用，是主犯。覃某乙受覃某甲的指挥，参与教唆他人实施犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。第三，无身份者教唆具有身份的特殊主体实施犯罪，对无身份者认定为从犯。如在王某某、师某某挪用公款案中，被告人师某某明知款项为公款，却教唆并帮助被告人王某某挂失密码取出公款购买保险。共同挪用公款犯罪中，被告人王某某起主要作用，系主犯，被告人师某某起次要作用，系从犯，对被告人师某某予以减轻处罚。第四，教唆他人实施帮助行为。教唆他人实施帮助行为的，在分类上是教唆犯还是帮助犯，在理论上存在争议。日本学界基本认为教唆帮助犯系教唆犯。我国刑法学界的多数观点也认为成立教唆犯。对于此类教唆，《日本刑法》第62条第2项明文规定：“教唆从犯者，科从犯之刑。”在我国，此类情形一般也作为从犯处罚。

综上可得出结论，我国规范论层面并没有限定教唆犯在共同犯罪中的作用与地位。在存在论层面，教唆犯在大多数场合发挥了主要作用，应当认定为主犯；在少数场合，发挥次要作用，应认定为从犯。

《日本刑法》第62条规定：“帮助正犯的，是从犯。”由此可知，日本刑法中，帮助犯和从犯在等同意义上使用，帮助犯即从犯。在我国，也有学者持类似观点，主张作用分类法与分工分类法在实质上是相同的分类标准，正犯与主犯、帮助犯与从犯是等同的概念。有学者从实体法上寻求规范解释依据，将中国刑法中的主犯解释成正犯，将从犯解释成帮助犯，将胁从犯解释成帮助犯的亚类型。该观点主张，分工分类法也能体现共犯参与人在共同犯罪中的作用，并提出如果认为分工分类法不能体现参与人在共同犯罪中所起的作用，恐怕就不会有那么多国家和地区的刑法采取这样的分类。这种观点实属牵强。分工分类法和作用分类法客观上是两种分类方法，两者不能等同，牵强附会地将两者混同，将会使学术讨论丧失必要的前提和共识。倘若分工分类法确能体现共犯参与人的作用大小，日本刑法理论上就没有必要采用共谋共同正犯的概念。我国刑法规定非常明确，从犯是指在共同犯罪中起次要或辅助作用的人。从犯和帮助犯显然是两个不同的概念。

关于如何界定帮助犯，有不同见解。主观说认为，实现自己犯罪意思的，是正犯；加功他人犯罪意思的，是帮助犯。依据主观说的观点，实行犯（正犯）也可能是帮助犯。部分实行的固然可能为帮助犯，实施全部实行行为者同样可能成立帮助犯。主观说由于过于重视行为人的主观内容而忽视实行行为的定型价值，导致在未遂教唆和间接正犯等场合形成不合理的推导结论。同时，理论上，自己犯罪意思与他人犯罪意思也很难加以区分，目前支持绝对主观说的学者较少。有学者在绝对主观说的基础上加以折衷，如日本川端博教授认为，帮助犯是使已经决定实行犯罪的人（正犯）的实行行为变得容易的一切行为。该观点主张帮助犯是加功他人基于犯罪意思的实行行为。被帮助者本已具有犯罪的决意，帮助行为在于加功被帮助者的实行行为，也即否定了没有实行行为的帮助犯。按照该观点，部分分担构成要件行为，而加功他人犯罪意思的，同样可以成立帮助犯。但是，实施了全部的实行行为，但出于加功他人犯罪意思的，如前述的澡盆事件，无身份者实施身份犯的实行行为（如丈夫是公务员，指使非公务员的妻子收受贿赂）等场合，都不成立帮助犯。

在形式客观说的立场上，帮助犯是实施构成要件之外的加功他人犯罪行为的人。如有学者认为帮助犯就是指在共同犯罪中，基于帮助的故意，以非实行行为加工于犯罪，使犯罪易于实施或完成的犯罪参与形态。在该立场上，实行犯和帮助犯界限清晰、泾渭分明。在实质客观说的立场上，帮助犯的界定并不严格依据行为人在共同犯罪中的分工，帮助犯也可能为正犯。

关于望风行为的性质，是阐释该主题的经典命题，理论上历来存有较大争议。姜伟教授认为，把风放哨行为不是共同犯罪实行行为，仅仅把风放哨不会直接侵犯犯罪客体、危害社会。依此，望风行为只能构成帮助犯。在日本，对共同盗窃案中的室外望风者，判例几乎都认定为盗窃罪的共同正犯。这是因为如果参与者一起去作案、平均分赃，仅以其没有分担盗窃的实行行为为依据，认定其为帮助犯，处以比其他同案犯轻得多的刑罚，显然不具有公平合理性。只有将望风者也认定为正犯（即共同正犯），才能使其处罚与其他同案犯相均衡。还有学者持综合说的观点，如黎宏教授认为，望风可以成为共同正犯。当然，望风并不经常是共同正犯，也可能是帮助犯。上述有关望风行为属性的争议，根源于对帮助犯概念理解的差异。认为望风只可能成立帮助犯的，是形式客观说的结论。而认为望风行为既可能是帮助犯，也可能是共同正犯的，是实质客观说的见解。本文主张，在我国主要依据作用分类的共犯参与人类型划分体例中，采用形式的客观说更为妥当。原因在于作用分类的体例中，帮助犯无须再承担作用评价的功能，帮助犯只需坚守其行为定型的价值与立场即可。因此，在我国，宜认为望风行为就是帮助犯。在共同犯罪中的地位和作用上，望风行为可能为从犯，也可能为主犯。后者如望风者指使手下入室行窃，自己取得了绝大部分赃物，对望风者的处罚应比对入室行窃者的处罚重才合适。

在日本，帮助犯和从犯是等同概念，因此，帮助犯只可能是从犯，不能为主犯。在我国，帮助犯在通常情形中都是从犯，对于帮助犯是否可能为主犯，学界存在不同观点。持否定论的学者认为，按照我国刑法总则的规定，帮助犯只能是从犯，从犯条文规定的起辅助作用的人就是指帮助犯，而主犯的条文中没有帮助犯存在的余地，将帮助犯认定为主犯的结论，与我国刑法规定相冲突。帮助犯对犯罪缺乏实质的支配，仅为他人实行犯罪提供便利，不可能起主要作用。在实务界，也有人认为，帮助犯在共同犯罪中通常起辅助作用，因此，与从犯存在对应关系。笔者认为，上述否定论的观点值得商榷。

首先，从刑法规定的从犯的文义来看，辅助作用说明的是行为人在共同犯罪中的地位和作用，对应的是主导或重要作用。辅助作用并不代表行为人实施的必然是帮助行为。帮助行为在通常场合都发挥了辅助或次要作用，但不能在逻辑上倒推起辅助或次要作用的就是帮助犯，不宜将两者加以混同。正如有的学者认为，帮助犯也可能在共同犯罪中起主要作用。在处罚上，如对帮助犯一律比照正犯减轻处罚并不适当。在有的犯罪场合，帮助犯在共同犯罪中的作用并不比正犯小，甚至在个别情形中，帮助犯的作用超过正犯。此时如果比照正犯“减轻”处罚，会造成量刑失衡。若帮助犯的帮助行为对共同犯罪的实现和完成确实发挥了主要作用或者提供了重要的原因力，应肯定主犯的成立。所以，我国刑法中的从犯不仅包括部分教唆犯、起次要作用的实行犯，也包含了部分帮助犯。帮助犯与从犯并不具有天然的对应关系。

其次，从解释论的角度也不应将我国《刑法》第27条规定的“辅助作用”解释为“帮助作用”。从实体法规定来看，“辅助作用”不等于“帮助作用”。一方面，主张“辅助作用”等于“帮助作用”的观点没有规范依据。我国刑法中并没有帮助犯的明文规定。另一方面，从文义上，“辅助”也不等于“帮助”，更多的是指行为人在共同犯罪发挥的作用而不是分工。并且，刑法条文已经明确表达为“辅助作用”，显然是对其在共同犯罪中所起作用的界定。

最后，司法实践中明确认可帮助犯可成立主犯。如最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号）规定：“居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯；对于以居间介绍者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居间介绍者的地位，对交易的发起和达成起重要作用的被告人，可以认定为主犯。”在该纪要中，居间介绍者可以成立主犯。虽然该纪要表述为超出居间介绍者的地位，但由于介绍者并不是毒品交易的买卖一方，只是为毒品交易提供帮助，为帮助犯，由此可以认为该条是帮助犯可以为主犯的立法例证。

值得讨论的是，犯罪链条上的必要环节是否等同于共同犯罪的主要作用，从而认定为主犯？在司法实践中，经常以行为是犯罪链条中的必要一环为由，据而认定行为人为主犯。理论界也有人持相同观点，如在讨论放风行为时，主张尽管放风行为不是实行行为，但很多时候，其是为防止犯罪被发现或者排除障碍而实施的，是他人完成犯罪所不可缺少的环节，因此，放风可以成为共同正犯。但这种观点的合理性存疑。依据我国刑法规定，主犯是指在共同犯罪中发挥主要作用的人。但是必要不等同于主要。如上述毒品交易案件中的居间介绍行为，作为达成毒品交易的必要环节，没有居间介绍就不可能完成毒品交易。但是，不能说所有的居间介绍者都在其中发挥了主要作用，具体还要视情况而定。因此，不能因为行为是犯罪链条上的必要一环，就认为行为人必然成立主犯。

可以将帮助犯作为主犯处罚的情形，主要包括以下几种类型。第一，积极促成犯罪。如唐某某走私、贩卖、运输、制造毒品罪案，行为人没有实施实行行为，但积极促进交易实现，发挥重要作用，认定为主犯。行为人并非犯意制造者，不构成教唆犯。但在共同犯罪中，行为人以居间身份介入毒品交易，积极促成交易，贩卖毒品数量大的，在共同犯罪中起主要作用，应以主犯论处。第二，参与共谋，发挥重要作用，即使没有实施实行行为，也可以认定为主犯。如林某某等故意伤害案，上诉人王某某多次参与预谋，与上诉人林某某商议作案方式、选定作案地点、约定动手信号、共同购买菜刀，并负责联系将被害人约出。法院认为，其行为具有主动性，在整个犯罪过程中所起的作用并非次要，应当认定为主犯。此类行为，在日本是作为共谋共同正犯处罚。共谋共同正犯概念源起于日本，其目的在于实现虽没有实施实行行为，但在共同犯罪中作用与实行行为人同等重要的行为人的处罚均衡。共谋共同正犯概念的出现是正犯实质化的产物，其结果导致共犯行为如教唆行为、帮助行为等都被认定为共同正犯。共谋共同正犯在中国存在“本土化障碍”，没有必要存在，原因在于，日本实质正犯与中国主犯的范围重叠，“在中国的主、从犯立法下，共谋共同正犯完全可以归结于主犯”。第三，帮助行为对实行行为的完成有重要影响。有的犯罪场合，帮助行为对犯罪的实施和既遂至关重要，其危害甚至在一定程度上超过实行行为。比如在电信诈骗案中，直接给受骗者打电话的人，虽然实施的是构成要件行为，但与其背后诈骗方案或者话术的设计者相比，所起的作用要小得多，因此，诈骗方案和话术的设计者虽然实施的是帮助行为，但也可以认定为主犯。

综上所述，在我国以作用分类法为主的立法体例中，判断主犯从犯的依据是行为人在共同犯罪中的地位与作用。基于分工分类对于判断行为人在共同犯罪中的地位与作用有重要意义，但不能绝对化。例如，实行犯由于实施的实行行为本身就标示了其危害性，所以原则上成立主犯，但也有例外。共同正犯、教唆犯、帮助犯也同样不能简单地与主犯或从犯相对应，而应当结合具体案情具体分析。产生这种差异的原因在于，分工分类法是围绕刑法分则规定的实行行为进行的判断，实行行为是其中的唯一核心。在作用分类法中，判断是对象是犯罪行为的全链条，包括犯罪预备、着手、实施、完成、既遂以及既遂之后分赃等后续事情的处理。实行行为在犯罪链条中居于中心地位，但不是唯一的核心。因此，分工分类法和作用分类法的判断结论部分相同，但同时存在差异。

政治与法律 | 涂龙科：犯罪分工视角下主从犯的类型化界定