作者：何国铭律师（专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）
在办理涉机械设备类侵犯商业秘密案件时，正确归纳描述秘点是成功办好案件的关键要素。笔者总结以往办理过的多起案件之相关经验，在此作个分享交流。
第一，排除被国外专利公开的技术。我国工业起步较晚，很多设备设计或灵感来源均借鉴、参考国外行业内的知名企业，故在梳理秘点时需要排除该项技术被国内外专利公开的情况。据笔者所知，国内许多机械设备均是在模仿国外产品的基础上所设计的，若被害企业在原模仿基础上有所精进，那么精进部分可以将之主张为秘点。对模仿的部分技术，控告人显然没有相应的权属，同时该部分技术在国外有可能也早已被专利公开。因此，在检索专利时，应重点去关注该技术在国外是否已被申请专利。
第二，排除使用公开或展览公开的技术。在涉机械设备的侵犯商业秘密罪案件中，使用公开是常见的无罪理由。若某个技术因使用公开，经过简单的拆卸后进行测量分析即能获知的，则该技术因处于同行业内容易的状态而不具有非公知性，当然，使用公开的辩解也需要满足一些条件。在此需要细微察觉该产品公开上市销售的时间，产品拆卸、测量、分析的难易程度，产品是否采取一体化结构，是否存在有损拆卸，以及买卖双方所签订的买卖合同中是否有保密、转让、反向工程等条款。
第三，若技术设备本身就是技术秘点的载体，我们需判断企业所采取的保密措施是否达到对抗不特定第三人通过反向工程获取该技术的程度。技术秘密的外部载体有不同的表现形式，当市场流通的产品是技术秘密的外部载体时，若权利人所主张的技术，通过反向工程就能获取的，则能反证权利人并没有采取合理的保密措施，由此，不能主张该技术构成商业秘密。
第四，若技术持续更新，我们需考虑究竟以哪版图纸作为载体来主张秘点，权利企业需结合被告人获取、使用、披露技术秘密的相关行为来判断，以及需确定权利企业是否对此已采取了合理的保密措施。假定技术人员离职前，该技术信息所附的载体尚未形成，则难以证实被害人所主张的商业秘密是在技术人员离职前就已存在，也难以证实被害单位对其主张的商业秘密采取保密措施，也难以证实该技术人员离职前有侵犯该商业秘密技术信息的犯罪行为。比如，甲公司主张技术人员A违反公司保密协议，离职后擅自使用公司的技术秘密信息，但后来调查发现，甲公司递交的工艺流程图纸是在A离职后才形成的。此时，除非甲公司能证实其所主张的商业秘密在A离职前就已经存在，及能证实A在离职前实施了侵犯甲公司的商业秘密的行为，否则难以证实A侵犯其商业秘密。在法庭上，A乃至会提出“反诉”，从甲企业所主张的商业秘密载体的形成时间较晚来看，A才是商业秘密的权利人，案件实则是甲企业侵犯A的技术信息商业秘密。
第五，关于鉴定技术非公知性的基准日。在鉴定“非公知性”时，需要注意时间节点，被害企业所主张的技术信息是否具有非公知性是以被告人实施违法行为之时作为时间节点，而非委托鉴定之日，更非权利人到公安机关举报之日。当然，鉴定的基准日会影响到损失金额的计算。
第六，不宜以“整张图纸”列为秘点。有些企业为了达到控告他人犯罪之目的，在梳理秘点时，尽可能模糊化，致使秘点内容不细化、不具体，甚至是将整个图纸作为秘点的内容来进行主张，这个实务中也绝非是极个别事件。
一张图纸中包括部件的尺寸、公差、形状、大小、乃至材质、加工要求等等，其所涵盖的范围非常广。若以此主张为秘点，辩方想证实其已被专利公开，那是非常难的，甚至是不太可能的。因为这个专利可能只公开了这部分信息，哪个专利只公开了哪部分信息。换言之，每个专利仅公开图纸中的部分信息，无一专利能把图纸的信息全部公开。对于鉴定机构来说，通过专利检索去分析某图纸未被公开，这是轻而易举的。故对控告人而言，若其主张某图纸为秘点，进而证实其具有非公知性，那也是比较简单的。
以整张图纸主张秘点是很容易得出非公知性的，但在同一性比对上，就困难重重。究竟是取图纸中的哪些信息进行比对呢？图纸中包括了产品的尺寸、结构、性状、配合、材料、部件，乃至加工方法等技术信息，如果要进行同一性比对，则要将控告人的图纸与被告人的图纸进行全面的比对，而不允许从中仅选取相似的几个技术信息。举个例子来说，控告人送检的图纸包括1、2、3、4、5、6的技术，被告人的图纸包括一、二、三、四、五、六。那么就将这里的1与一，2与二，3与三，4与四，5与五，6与六进行比对，只有当六项全都相同或实质相同，方能论证出同一性，若其中的3与三不同，或6与六不同的，只要有一项不同的，则不能说两者具有同一性。很多时候，部分控告人既想以图纸主张为秘点，方便论证非公知性，又想选取图纸的部分技术作同一性比对，无疑，这就出现了“两头获利”之不合理情形。
第七，关于主张的秘点个数以及技术贡献率的问题。被害企业在提起诉讼时，疑惑所主张的秘点一般是几个为好？因为当前鉴定机构是根据秘点的个数来收费的，如果主张的秘点个数太多，维权成本就很高了，如果主张的秘点太少，又害怕在诉讼中吃亏。一般在5到8个秘密点，因为考虑到秘点有可能在诉讼中会被否定，亦要考虑秘点的技术贡献率问题，故为了诉讼的成功，我们需要保证最后是有相应的秘点是能被法院所认可的。另外，我们还需要思考根据秘点来最终确定确定损失金额，所以不能过少，如果秘点过少，最终审计、评估的损失金额还没达到30万元，即意味着没达到入罪的数额标准。客观来说，我们在考虑秘点个数的时候，需要综合考虑成本核算，以及技术贡献度的问题的，从创造性多少、贡献度大小、成本高低等多个维度进行比较，最后确定出需要用以保护维权的秘密点数量。
第八，秘点描述与载体是否对应，鉴别秘点与载体的同一性。秘点来源于载体，秘点的描述与表达离不开载体本身，切不可用奇怪的、不通用的词语进行描述，致其在技术查新时，容易得到非公知性的结论。目前，由于并没有强制性规定要求鉴定机构必须需审查秘点与载体的同一性。秘点所对应的载体并非是被害人提交鉴定时必须附带的材料，秘点与载体是否具有同一性也不是必经的审查程序。鉴定机构可以直接分析秘点，并给出是否构成非公知性的结论，无相应的“秘点与载体具有同一性”的论述。稍有经验的辩护律师，或具有技术背景的鉴定人员，还是能比较容易发现秘点描述与载体不对应的问题。
