丁金钰 | 论基于生效法律文书的个别清偿在破产程序中的撤销

丁金钰，北京交通大学法学院助理教授，法学博士。

作者简介

内容摘要：在破产临界期内，债务人依据具有执行力的生效法律文书实施个别清偿极有可能加速债务人资不抵债的到来，难以维护债权人的整体利益，实现全体债权人平等受偿的破产法目的。对于这种实践中常见的偏颇行为撤销情形，《破产法解释二》第15条却采取了破产撤销权“否定说”的制度安排，该规定有利于保护当事人对生效法律文书的信赖利益，却无意中为特定债权人恶意利用诉讼、仲裁等方式“哄抢”债务人财产提供了制度温床。在破产撤销权行使受阻的情况下，有必要在程序法上为受损害的其他债权人寻找救济渠道。2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条对于普通债权人提起第三人撤销之诉采“肯定说”，为破产领域提供了类推适用的解释论空间。基于破产撤销权与债权人撤销权原理上的相似性，应允许管理人以诉讼担当人身份提起第三人撤销之诉来对抗已为生效裁判既判力遮断的偏颇性清偿，并通过降低申请人证明标准，证明责任适当转换，加大法院依职权调查取证力度以及拓宽管理人调查取证权等手段，破解“恶意串通”要件事实证据偏在的困境。

关键词：执行名义；个别清偿；偏颇清偿；破产撤销权；第三人撤销之诉

DOI：10.19563/j.cnki.sdfx.2024.03.006

一、问题的提出

近年来受经济形势和经济转型升级叠加影响，法院破产案件受理数明显增多。在司法实践中，一些资不抵债的企业出于逃避债务、偏袒清偿的目的，往往在破产临界期内恶意地优先清偿其关联企业或者亲朋好友等特定债权人的到期债务，使其他债权人的利益在随后启动的破产程序中受损。我国《企业破产法》第32条赋予了破产管理人对此类恶意清偿行为的法定撤销权。破产程序中管理人撤销权的行使旨在纠正债务人不合理损害债权人利益的行为，防止本应用于集体清偿的财产变成个别债权人优先受偿的财产，从而保障全体债权人公平受偿的机会。破产程序中的清偿有别于传统民法奉行的“先来先到”原则，而是以债权人“平等受偿”作为价值依归。

根据我国《企业破产法》第32条，债务人在危机期内实施的偏颇性个别清偿行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。然而，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2020〕18号，以下简称《破产法解释二》）第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第32条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”也就是说，一旦破产撤销权的对象（债务人和相对人之间个别清偿行为）被生效法律文书所确认，管理人原则上就失去了提起撤销个别清偿行为之诉，请求法院直接撤销债务人和相对人偏颇清偿行为的诉权。考虑到当前民事司法实践中虚假诉讼久治不愈的现实，而破产案件又是虚假诉讼的重灾区之一，《破产法解释二》第15条的制度设计是否过度注重了保障交易安全及司法公信力之维护，却无意中为债务人通过虚假诉讼、虚假仲裁的手段实现偏袒清偿，逃避债务的非法目的提供了制度温床？一旦债务人与相对人（通常是其关联企业或者亲朋好友）进行恶意串通提起诉讼或仲裁，让表面上到期债务（实际也有可能是虚构债务）的偏颇性清偿通过法院判决、调解书或仲裁裁决等形式获得强制执行力，则管理人要想行使破产撤销权，唯有证明债务人与个别债权人构成恶意串通这一条路。有关恶意串通这个要件事实的证明标准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号，以下简称《民诉法解释》）第109条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号，以下简称《民事证据规定》）第86条主张适用“排除合理怀疑”之标准，当事人进行举证难度较大。司法实践中，对债务人经诉讼、仲裁、执行等途径获得执行依据，然后对特定债权人进行的个别清偿，破产撤销权的行使将受到阻碍，司法通说又认为其他债权人与债务人和相对人之间的诉讼结果并不具有法律上的利害关系，不属于有独立请求权或者无独立请求权第三人，能否提起第三人撤销之诉加以救济欠缺明确的程序法依据。此时面对破产财产的不当减少，管理人和受损害债权人几乎束手无策。这就引发了一系列追问：《企业破产法》第32条与《破产法解释二》第15条的关系应当如何进行解释论的分析？危机期间内经诉讼、仲裁、执行程序所为的个别清偿行为有无引入第三人撤销之诉制度加以规制的必要？第三人撤销之诉的适格原告如何界定？是否应由管理人统一代表全体债权人行使诉讼实施权？以及管理人代表债权人提起第三人撤销之诉应设定哪些程序特则？本文不揣浅陋，拟对上述问题作出分析。

二、依生效法律文书所为个别清偿不可撤销的理论反思

综观现行破产法规范，大致可将债务人个别清偿行为的法律效力归纳为两类：一是债务人在破产临界期内基于既存债务对个别债权人实施清偿行为，构成偏颇清偿，可按照《企业破产法》第32条予以撤销；二是债务人经诉讼、仲裁等途径获得具有给付内容的生效法律文书，后通过主动履行抑或强制执行完成对特定债权人的个别清偿，此时根据《破产法解释二》第15条规定，即便债务人责任财产因上述个别清偿行为而明显减少，原则上也不属于破产撤销权的对象。之所以在破产程序中进行区分，主要在于二者保护的法益有所不同，即个别债权人利益保护与全体债权人公平清偿之间的价值选择，其实质是因司法机关介入获得执行名义或经过强制执行程序能否赋予个别清偿行为的合法性与正当性。

（一）破产临界期内个别清偿可撤销的制度本旨

破产程序开始之前的阶段是一个非常时期，作为债务人会尽可能将自己的责任财产进行隐匿、处分，从而为将来生活需要和东山再起做准备。而债权人为能够获得足额清偿也往往乐于优先取回自己的债权。其结果是，破产程序启动之际，破产财产被人为减少或者向某一债权人偏颇清偿的现象时有发生。如果对上述行为放任自流，破产程序原本具有的平等保护债权人之间分配最大化，给予债务人重新开始的机会，及时切断债务膨胀等功能将受到极大减损。破产法的关键目标之一就是保全破产财产以便公平分配给债权人，否则破产程序势必进退维谷，难以有效运转。于是，将被不当处分的债务人财产予以回收的“撤销权制度”应运而生。

根据我国《企业破产法》第31、32条规定，破产撤销权行使的对象是受理破产申请前临界期内发生的可撤销行为。从临界期的时间划分，可以分为法院受理破产前一年内发生的行为和受理前六个月内发生的行为，从行为性质来分：可分为欺诈性行为撤销和偏颇性行为撤销。其中偏颇性行为是指，债务人在破产申请受理前的法定期间内，以提前偿还未到期债务、对原无财产担保债务提供财产担保以及个别清偿等方式，使特定债权人取得本不具有的优先受偿地位或获得优先清偿机会。我国《企业破产法》通过赋予管理人破产撤销权来保护债权人的整体利益，但破产撤销权是一把双刃剑，一方面保护了破产程序中债权人的整体利益和公平有序的清偿秩序，另一方面会有损部分债权人利益和市场交易的稳定性。值得一提的是，破产欺诈行为的恶意程度和可归责性相较于偏袒性清偿行为而言具有更高的撤销必要性，毕竟偏袒性清偿行为还包含对到期真实债务的个别清偿，这属于债务人的法定义务，倘若善意受偿的到期债务均可依破产管理人的请求予以撤销，将使得债务人在破产前一定期间内的所有交易行为效力均处于不确定状态之中，不利于交易安全的维护。

为在保证债权人公平受偿与维护交易安全之间实现平衡，法律规范层面要求偏颇行为撤销权之成就需具备一般要件。首先，应满足债务人在危机期内进行个别清偿时必须处于一种事实上“无力清偿”的状态。由于市场交易频繁，且资产债务评估难以做到完全精确，此时对于“无力清偿”尽管可以从理论层面进行简单界定，但在破产程序未彻底结束前，该问题与其说属于一个法律问题，不如说属于一个商业判断问题更为恰当。因此，有必要将略显抽象的“无力清偿”状态具体化，各国破产法制定了相对明确的客观标准，要求行为应当发生在法律规定的临界期内。例如，美国《破产法典》第547条f款将破产债务人的“无力清偿”状态限定在提出破产申请前90天内。德国《支付不能法》对危害性极大的故意有害于债权人的行为和无偿性给付行为，规定临界期为申请开始支付不能程序前10年和4年（第133条和134条）；而对于危害性较小的同等偿付和不同等偿付行为，规定临界期为申请开始前的3个月或1个月（第130、131条）。我国《企业破产法》第32条明文规定债务人实施的个别清偿行为需发生在破产受理前6个月内方可依破产管理人的请求予以撤销。沿以上客观标准假定，除非交易相对方及受让人提出证据予以推翻，否则管理人在满足其他条件的情形下，可直接依据此标准行使撤销权，限制债务人的不当清偿行为，以维护债权人整体利益和公平的清偿秩序。

此外，《企业破产法》第32条的适用需要满足债务人出现破产法第2条的“破产事由”，并且撤销权的对象行为必须是给接受偏颇行为的债权人以外的全体债权人带来损害的行为。被撤销和没有被撤销的情形相比，被撤销后可以改善破产债权人的地位。换言之，使债务人财产受益的个别清偿仍受到法律保护。由此可见，破产法对于撤销个别清偿行为秉承一种相对宽容的态度，虽以撤销为原则，却施加了诸多限制和例外情形。立法机关赋予了临界期内的受偿债权人一系列法定抗辩事由，例如债权人可以主张“个别清偿发生时间的抗辩”“个别清偿使债务人受益的抗辩”“不知债务人出现破产原因的抗辩”等。质言之，只有当债权人明知债务人已达到破产界限依然在危机期内获得个别清偿时，管理人才能行使破产撤销权。此外，最高法院似乎认为破产临界期内个别清偿行为的撤销权行使仍存在限缩解释的空间，2013年出台的《破产法解释二》第14、15、16条更进一步将危机期内个别清偿行为的可撤销情形予以限制，作出若干例外规定。从整体上看，《破产法解释二》第14条和第16条的规定基本可以视为对“个别清偿使债务人受益”的扩张解释，无论是价值取向抑或实践层面都无太多争议。但《破产法解释二》第15条显然无法被“个别清偿使债务人受益”的情形所容纳，破产临界期内基于国家公权力的介入而实施的个别清偿为何能够影响管理人行使破产撤销权，该条款是否具有正当性，既有研究成果无法为其提供足量的理论供给。因此，后文将以利益衡量原则为分析工具，对《破产法解释二》第15条的正当性展开分析。

（二）生效法律文书引致个别清偿不可撤销的规范基础

“破产撤销权是破产法中的重要和核心制度，关于可撤销行为构成要件的规定，直接反映一国破产立法政策。”现代破产法立法目标是多元化的，法院在进行破产案件的审理和裁判时需要进行审慎的价值判断与利益衡量，注意债权人与债务人之间、债权人相互之间以及经济交易秩序和社会公共利益之间的平衡，以实现对社会秩序的维护和治理。由于各国社会政治、经济水平和司法环境的差异，针对个别清偿行为撤销权构成要件的设置会有所不同。要言之，如果将保障债权人公平清偿放在优先位置，破产法就会少设定或不设定可撤销行为的主观要件，而将撤销权的本质理解为债务人的行为效果导致破产财产的减少和债权人之间平等关系的破坏，并以个别清偿的客观行为要件来设置破产撤销权，降低管理人行使破产撤销权的门槛，最大限度地保护多数或全体债权人利益。反之，如果将保障市场交易秩序放在优先位置，破产法就会格外注重可撤销行为的主观要件，加重破产管理人对“前诉当事人恶意串通”的证明责任，拔高管理人撤销个别清偿行为的门槛，从而保障债务人现有法律关系和自由处分财产行为的有效性，维护交易安全。

《破产法解释二》第15条显然选择了后一种方案，其对于《企业破产法》第32条规定的临界期内可撤销的个别清偿行为进行了限缩，增加了主观的撤销要件，并对于实践中争议很大的生效法律文书引致个别清偿是否可以行使破产撤销权问题作出了正面回答，即认为债务人经生效法律文书而为的个别清偿行为原则上不能撤销，管理人仅有权撤销债务人在危机期通过民事法律行为实施的个别清偿。在司法实践中，债务人于破产受理前六个月内进行的个别清偿行为，即便符合《企业破产法》第32条规定的构成要件，但只要个别清偿系基于生效法律文书而实施，法院通常认为不予撤销。

《破产法解释二》第15条的支持者以最高人民法院民二庭为代表，其核心观点是破产临界期内基于生效法律文书进行个别清偿原则上排除破产撤销权行使，原因如下：其一，破产撤销权所指向的是民事主体之间基于意思表示做出的给付行为，而执行行为是在认定当事人之间行为效力基础上的公权力行为，如果把执行行为作为撤销权的行使对象，那么从对象上不符合撤销权的要件。倘若民事行为已经被生效法律文书确认并执行完毕，那么民事法律行为被撤销将导致生效法律文书依据的基础法律关系变化，使其效力丧失实质合理性。故无论针对民事行为撤销还是执行行为撤销，均不妥当。其二，生效法律文书已经明确了债务人与特定债权人之间的权利义务关系，如果允许行使破产撤销权，则意味着后诉支持破产撤销权的形成判决能够推翻生效裁判的既判力或者执行依据的执行力，不但容易引发执行回转，还削弱了生效法律文书的权威性和终局性。其三，根据《企业破产法》第19条、20条规定，其他债权人可以通过提出破产申请的方式中止民事诉讼、仲裁或者执行程序，从而获得权利保护，无需通过行使破产撤销权的方式恢复债务人的责任财产。

（三）基于生效法律文书的个别清偿不宜纳入撤销例外情形

在德国、日本等大陆法系国家的立法例中，多认为破产撤销权不应因债务人法律上的行为已获得可执行的执行名义或已通过强制执行而被排除。例如，德国《支付不能法》第141条、日本《破产法》第75条均未否定管理人对债务人通过具有执行力的公文书实施个别清偿行为的撤销权，即强制执行行为是可以被破产撤销权撤销的。由此引发疑问，我国《破产法解释二》第15条缘何作此特殊的规定，基于生效法律文书实施个别清偿具有不可撤销性的制度安排是否具有理论正当性？笔者对前述问题的答案是否定的，理由如下。

首先，偏颇性清偿破产撤销权所直接指向的是债务人的清偿给付行为，不包含债务人与特定债权人之间的民事法律关系，前者被撤销后并不会导致双方基础法律关系的变化。从理论上看，偏颇性清偿破产撤销权旨在增加债务人责任财产，维护公平受偿，其撤销对象是债务人违法财产处分的行为，而并非原生效的法律文书（执行依据）。王欣新教授认为，破产撤销权与原执行行为是基于两个不同的法律、不同的法律事实而进行的行为，破产撤销权的行使不涉及对原执行依据法律文书的撤销和执行回转。申言之，具有给付内容的生效法律文书，不仅对特定债权人与债务人之间的给付之债作出确认，而且也判定了给付之债的履行效力，行使破产撤销权旨在通过排除个别给付或偏颇受偿来增加债务人责任财产，但其排除的只是债务人的履行行为，并未否定债的确认效力。在履行行为被撤销后，债权人仍可以在法院受理破产申请后通过申报债权程序主张权利。因此，基于生效法律文书或者执行行为的个别清偿不宜纳入撤销例外情形。

其次，基于生效法律文书进行个别清偿行为可撤销，并不会削弱生效裁判的权威性和终局性，导致司法公信力受到减损。司法公信力源于审判结果符合程序正义和实体正义。如若裁判结果本身便是不公正的，抑或执行判决主文可能损害案外第三人的正当权益，带来实质上的不公，那么将生效裁判既判力不可推翻奉为圭臬便不会对司法公信力有任何正向推动作用。否定依执行名义进行个别清偿行为的可撤销性所带来的直接后果是，债务人可能利用诉讼、仲裁、执行程序对特定的债权人进行清偿，达到规避管理人撤销权的目的。个别清偿行为经司法程序披上合法化外衣，无疑为特定债权人获得个别清偿提供了一剂良方。若放任此种现象，一来必然会刺激债权人以此途径启动资产掠夺竞赛，二来也会加剧债务人清偿能力欠缺的困境，增加其扭转困境的难度。试想，否认生效法律文书引致个别清偿的撤销权之规范意旨，本是为了维护司法的公信力及权威性，却反倒变相改变了债权人在破产程序中的平等受偿地位，也与破产撤销权奉行债务人财产最大化的价值目标难以兼容。另一方面，即便债务人主动履行生效法律文书确定的给付义务，同样违反了破产债权人平等受偿的原则。只要进入破产临界期，通过执行名义或者强制执行程序完成的个别清偿并不会改变其偏颇清偿行为的性质，只不过在实现方式上由当事人意思自治转化为给付判决或仲裁裁决的强制执行力。换言之，基于生效法律文书进行个别清偿也会使债务人可供支配的责任财产进一步减少，即使介入国家强制力这一因素也难以有效提升这类个别清偿行为的正当性，与一般清偿在破产法制度中并无实质区别，也不会改变个别清偿背后的利益格局。因此，在破产临界期内如果存在强制执行行为并且符合可被撤销的条件，就应当中止执行。

再次，寄望通过破产程序能够中止民事执行程序的效力，对其他债权人的保护力度极为有限。虽然我国《企业破产法》第19条规定，破产程序启动可以中止已经开始的民事执行程序，但仅限于执行尚未终结的案件。司法实践中，进入执行程序的民事诉讼案件并不具有破产程序那样的公开性，其他债权人因为地域不同、信息不对称等原因，无法了解到债务人已达到破产界限，更无从知悉特定债权人与债务人之间已获得生效法律文书或者已通过强制执行行为获得清偿，遑论利用破产程序去中止执行程序了。在破产临界期针对债务人的强制执行行为，一旦已经全部执行完毕，便不再属于“执行过程中”，即便后续破产程序启动也无法适用《企业破产法》第19条规定的中止执行。这意味着，只要债务人与特定债权人在法院受理破产申请之前，双方合谋提起诉讼或申请仲裁，获得生效判决、仲裁裁决等执行名义，便可以实现偏颇性清偿行为的合法化。

复次，《破产法解释二》第15条的“但书”情形对原告施加了严苛的举证责任和证明标准，当事人举证证明和法院精准识别的难度较大。根据《破产法解释二》第15条，破产临界期内的强制执行行为原则上排除破产撤销权行使，除非管理人能够证明债务人与特定债权人存在恶意串通（或者破产欺诈）行为，且具备破产撤销权的一般要件。换言之，一旦债权人和债务人通过仲裁裁决、生效判决或民事执行程序实施个别清偿，证明原诉当事人构成“恶意串通”成为管理人行使撤销权追回责任财产的唯一路径。但司法实务中有关恶意的证明，《民诉法解释》和《民事证据规定》确立了“排除合理怀疑”之证明标准。较高的证明标准意味着管理人或债权人需要承担较重的举证责任，但因“恶意”本身是当事人较为复杂的主观活动，除非当事人自己表达出来，否则外人一般无法知晓。考虑到偏颇性清偿行为往往发生在与债务人有密切关系的债权人身上，行为主体相互串通利用法院强制执行方式获得个别清偿，具有高度的隐蔽性，因此原告方举证证明和法院精准识别的难度较大。由此可见，《破产法解释二》第15条的规定虽然有利于保护当事人对民事裁判和执行程序的信赖利益，却难免有当事人滥用诉讼判决和执行程序之忧。

最后，《破产法解释二》第15条与债权人平等受偿的破产法立法宗旨背道而驰。在破产程序中，撤销偏颇性清偿的主要目的在于阻止债权人“争相诉诸法院以瓜分处在破产边缘的债务人的财产”。然而，极大限缩了破产撤销权适用的《破产法解释二》第15条难以为债权人的整体利益提供充足而周延的保护，与确保债权人公平受偿的破产法立法宗旨存在内在紧张关系。考虑到久治不愈甚至愈演愈烈的虚假诉讼已成为我国民事诉讼一大公害并逐步渗透到破产领域，这样的制度安排是否为部分债权人使用恶意诉讼、恶意仲裁等方式在临界期内“哄抢”债务人财产提供了制度温床？根据现行法规定，取得具有给付内容的生效法律文书的债权人无论是启动民事执行程序抑或参与分配程序，受偿主体限于已经取得执行依据的债权人，客体限于执行机关采取执行措施的财产，均未曾禁止债务人恶意的和偏颇性的清偿行为且缺乏对其他债权人的公告、通知程序，故民事执行、参与分配程序无法替代破产程序发挥使全体债权人基于债务人的全部财产平等受偿的功能。从这个意义上讲，《破产法解释二》第15条非但不利于维护公平有序的清偿秩序，反而刺激了债权人利用诉讼、仲裁和执行程序在危机期内竞相攫取企业财产，从而大大降低后续破产程序中债务人的清偿能力。另一方面，当众多债权人知晓并纷纷利用《破产法解释二》第15条申请强制执行，无疑会加剧被执行人资不抵债的现状，使大量具有破产原因的执行不能案件陷入履行僵局，执行程序承受着不应承受之重。质言之，许多本应通过破产程序清理的债权债务却迟迟停留在强制执行程序中，显然将导致执行积案现象的愈演愈烈和执行机关压力的与日俱增。

三、依生效法律文书所为个别清偿的程序法应对思路

根据《破产法解释二》第15条规定，即便是在破产临界期内，债务人主动履行法院生效裁判或仲裁机构的裁决、调解书而引发的个别清偿，以及债务人被法院强制执行所为之个别清偿均具有不可撤销性。在破产撤销权行使受阻的情况下，若不赋予受损害的债权人以程序法上的救济权，势必造成破产财产的减少和债权人之间平等关系的破坏，有违破产分配的平等清偿原则，因而有必要从程序法角度对《破产法解释二》第15条可能引发的滥用仲裁程序、诉讼程序实施偏颇性清偿的现象予以回应和反思，为受损害的其他债权人寻找行之有效的救济途径。

（一）仲裁裁决不宜阻却管理人行使破产撤销权

相较于民事诉讼程序而言，仲裁程序具有全程保密、效率优先、一裁终局等特点，有关仲裁当事人的事实主张、举证质证、辩论意见乃至仲裁裁决都具有高度保密性，案外人无从知晓（仲裁程序中没有第三人）。相较于虚假诉讼，虚假商事仲裁会更加隐蔽，在仲裁程序中虚构债权债务关系实施偏颇清偿更不易被仲裁机构、破产管理人或案外债权人所察觉。即使有所察觉，在现行的仲裁制度框架下，生效仲裁裁决无法通过案外人撤销仲裁裁决之诉予以撤销，案外人也无权通过申请再审抑或第三人撤销之诉等手段推翻生效的仲裁裁决，如果认为管理人在破产法上享有的形成诉权可以被对生效的仲裁裁决书或调解书予以排除，则其他债权人亦会丧失对实体权益的保护机会，仲裁程序有可能沦为深谙法律的债权人获得更多清偿、提升受偿地位的手段，这难免令人疑窦丛生。

另一方面，仲裁机构并非具有社会管理职能的组织，仲裁裁决本身不属于公文书证，因此对于仲裁裁决预决效力的反证标准不应适用公文书证“相反证据足以推翻”的标准。2019年《民事证据规定》第10条将生效仲裁裁决所确认事实的反证标准由原先“相反证据足以推翻”改为“相反证据足以反驳”，实质上降低了仲裁裁决确认事实的预决效力。由此可见，《破产法解释二》第15条将仲裁与诉讼等程序行为等量齐观的价值取向，显然忽视了仲裁程序对当事人程序保障相对较弱的特征，以及虚假商事仲裁难以被司法机关、仲裁机构及时发觉并加以规制的实践现状。一裁终局的仲裁裁决确认事实仅具有“弱预决效力”，无法与通过公开审判并赋予当事人充分的程序参与、程序保障所作出的民事判决相提并论（后者具备“强预决效力”）。在虚假仲裁大行其道、愈演愈烈的当下，《破产法解释二》第15条更容易诱使部分债权人使用恶意仲裁“哄抢”债务人财产，在管理人和其他债权人毫不知情的情况下使得债务人丧失重整的价值和继续挽救的能力。笔者认为，破产临界期内通过仲裁程序所为之个别清偿，在不能证明能够使得债务人获益的情况下，原则上不得对抗管理人破产撤销权的行使，以期从源头上避免虚假或恶意仲裁对破产财产的侵蚀。

（二）诉讼判决可通过第三人撤销之诉予以救济

破产案件是虚假诉讼的高发领域，一些企业濒临破产时，企业主与其关联企业或亲朋好友恶意串通，虚构债权债务关系，然后由所谓的债权人到法院起诉，取得生效裁判后获得个别清偿或在破产程序中申报债权，这样的案例在实践中并非个例，且往往因当事人或利害关系人人数众多、权利义务关系交织缠绕、诉讼和执行程序旷日持久而产生极大的社会影响。近年来，涉及案外人救济的案件收案数量呈爆发式增长，审理此类案件，不仅要解决事实认定及法律适用难题，还可能会遭遇繁复程序和地方保护主义，耗时甚长，同案不同判的情况时有发生，相关问题亟待规范。

上文对《破产法解释二》第15条的反思表明，该条款存在被恶意当事人利用的风险，能够将破产临界期内通过诉讼途径进行个别清偿的普通债权变成一种优先债权，这可能导致债务人可供支配的财产减少，加剧受偿不公现象。在强制执行行为清偿具有不可撤销性的情况下，有必要在程序法上赋予受损害的债权人相应的救济方式。目前司法解释和司法政策中，关于撤销存在错误或者虚假生效法律文书的规定，笔者注意到三个有针对性的文件：一是深圳市中级人民法院在司法文件中规定“生效法律文书确有错误，符合申请再审条件或者符合第三人撤销之诉要件的，管理人可以在取得相应证据后申请再审或者提起第三人撤销之诉”。二是最高法院于2019年3月发布的《关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（三）》（以下简称《破产法解释三》）第7条第2款规定，破产管理人有权通过审判监督程序申请撤销可能存在错误的生效法律文书。三是2019年11月最高法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第120条规定，债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的，可以提起第三人撤销之诉。

结合以上三个文件，可以将解决问题的路径概括为两种：案外人再审或第三人撤销之诉。案外人再审是案外人在生效裁判确定后认为于己不利，因而申请再审试图将其推翻，从而使自己免受裁判的不利影响。这种保障虽不失为一种选择，但囿于再审的主体适格性在我国限定于受既判力主观范围所及的前诉当事人，且修正后的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（法释〔2020〕20号）废除了执行程序外的案外人申请再审制度，对于那些不能进入执行阶段抑或已经执行终结的民事案件，案外人无法直接通过再审程序予以救济。由于破产临界期内依执行名义所为个别清偿已经实际履行完毕，管理人或者债权人寄希望于通过案外人再审制度推翻生效的法律文书存在现实障碍，故下一个亟待论证的问题即为管理人或者债权人能否提起第三人撤销之诉。

第三人撤销之诉是诉讼终结后所提供的程序保障，其设置并不会给诉讼进程增添复杂性，旨在维护案外利害关系人的合法、正当权益。有论者主张，债务人和相对人通过诉讼或执行均不影响债权人继续行使实体法上的撤销权，债权人、管理人可直接请求法院通过判决撤销债务人和相对人之间的法律行为，而不必借助于第三人撤销之诉。在民法典立法工作人员编写的《民法典合同编》解读中，也特别提及在破产临界期内，债务人的相对人（次债务人）按照代位权诉讼判决向提起代位权诉讼的债权人履行债务，虽然并不是由债务人直接向债权人履行债务使债权得到清偿，但不能排除《企业破产法》第32条的适用，即债权人通过代位权诉讼获得的个别清偿不能排除破产撤销权的行使；以上观点均与《破产法解释二》第15条所确立的“有效的执行名义可排除破产撤销权”的规则存在冲突。笔者认为，存在有效的执行名义不能当然成为否定破产撤销权的理由，对于通过仲裁裁决或者没有既判力的公证债权文书所为之偏颇清偿，管理人直接行使撤销权并无太大争议。不过，根据生效判决产生的执行名义，却会因为行使破产撤销权而产生新的法律关系，即便可视为口头辩论终结（既判力标准时）之后发生的新事由，不被既判力的效力遮断，不构成“法律上”的矛盾裁判，但《破产法解释二》第15条这座高墙的存在，注定会使得破产撤销权行使遭遇掣肘。退一步讲，即便没有《破产法解释二》第15条的存在，另行提起破产撤销权之诉也难以成为釜底抽薪的终极解决方案。这是因为，前诉生效的给付判决具有既判力与执行力，基于强制执行行为引致个别清偿亦构成其他债权人实现债权的现时妨害。上文已经论证，破产撤销权之诉的判决不涉及对原执行名义的撤销和执行回转，无法排除原执行名义的既判力与执行力，前后两诉在个别清偿问题上的“一肯一否”在内容上也构成实质性矛盾的判决，带来裁判效果的“不确定性”。受到传统司法观念影响，我国民事审判领域存在着探寻绝对真实的偏好和矛盾裁判“低耐性”特征，在他人间的生效裁判损害案外人民事权益情况下，只有将该生效法律文书予以撤销，否定其既判力和执行力，方可消解“两份判决均无错误，但无法同时获得执行”的诘难，从而在个案中完整还原客观真实，维护司法秩序的安定性，增强当事人以及公众对司法裁判的信赖。

本文认为，对于危机期内以恶意诉讼、强制执行方式实施的个别清偿，《破产法解释二》第15条所确立的“生效执行名义可排除破产撤销权行使”的审判规则值得商榷。在立法论层面应废除颇受争议的《破产法解释二》第15条，清除管理人行使破产撤销权的规范壁垒；在解释论层面，债权人有权通过提起第三人撤销之诉撤销债务人在危机期内实施个别清偿所依据的生效裁判。需要强调的是，我国司法通说认为这些债权人同被请求撤销的原案之间的关系不属于有独立请求权或者无独立请求权第三人，法院倾向于排除普通债权人提起第三人撤销之诉的权利。但考虑到进入破产程序的债务人偿债资金有限，债务人实施的个别清偿越多，每位普通债权人可获清偿的比例越低，其本质同样是利害关系人的民事权益受到损害，因此，其他债权人属于“适格第三人”。2019年《九民纪要》第120条的出台，可视为“司法新说”对《民事诉讼法》第59条第3款中的“民事权益”和“第三人”进行了扩张解释，有条件地认可了普通债权人提起第三人撤销之诉的原告资格，这有助于提高第三人撤销之诉在司法实践之中的适用性，强化其遏制虚假诉讼的制度功能。在《九民纪要》为债权人提供了救济手段后，最高法院在2021年公布的指导性案例152号再次明确了“符合《合同法》第七十四条规定的行使撤销权条件的债权人，具有提起第三人撤销之诉的原告主体资格。”由此可见，引入第三人撤销之诉加以规制具有强有力的正当性基础和适用空间，因此在事后救济方案中理应成为“较优解”。

四、管理人代表债权人提起第三人撤销之诉的程序特则

普通债权人提起第三人撤销之诉虽然在《九民纪要》第120条第1款当中获得了初步认可，但会议纪要毕竟不是司法解释，无法直接作为法院的裁判规范，并且有关普通债权人提起第三人撤销之诉相关的程序设计，仍然缺乏详尽的规则指引。前文已述及，司法通说认为债权人不属于未能参加前诉案件的有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人，需要通过目的性扩张在内的各种法律漏洞填补方法赋予管理人提起第三人撤销之诉的主体资格，并制定若干不同于一般第三人撤销之诉案件的程序特则，进而增强该制度在司法实践中的可操作性。

（一）管理人统一行使诉讼实施权

债务人和相对人在危机期的个别清偿（破产撤销权的对象）一旦被生效裁判文书确认和判定，管理人原则上无法行使《企业破产法》第32条的法定撤销权，但如果其他债权人提出异议或管理人掌握了危机期个别清偿行为的受益人存在恶意（掌握内幕信息，已知债务人达到破产界限）的证据，管理人或其他债权人理应可以债务人和受益人为共同被告提起第三人撤销之诉，请求法院撤销前诉具有执行力的生效判决，此种裁判规则有望成为指导司法实践的“通说”。不过，对于起诉主体和起诉顺位应加以必要限制，由于实际主导破产程序进行并决定债务人一切事务的是破产管理人，管理人行使破产撤销权代表债权人的整体利益，胜诉所得利益归债权人所有。考虑到破产撤销权与债权人撤销权的价值取向、保护法益和诉讼构造具有极大的相似性，故而可以认为，由管理人代表提出异议的债权人统一行使诉讼实施权具有理论正当性，属于法定的诉讼担当，以避免利害关系人众多之案件的债权人滥用该事后救济程序动辄请求撤销危机期内的一切个别清偿，肆意挑战生效裁判之既判力与公信力。只有在管理人尚未产生或者怠于履行职能时，债权人方可单独提起或（债权人人数众多时）选任代表人提起第三人撤销之诉。

（二）适当降低管理人起诉时的证明标准

关于管理人提交的起诉证据审查，应确立“初步、适度”的实质审查原则。具言之，管理人使用“初步证据”证明“前诉系债务人与债权人恶意串通实施的个别清偿”，仅须达到较大可能性标准，无须达到高度可能性标准，即作为起诉条件的证明标准应当低于法院实体判决的证明标准（通常为高度可能性）。其主要理由在于保护民事诉权，消除“起诉难”问题。若将第三人撤销之诉的起诉条件的证明标准设定为高度可能性，则会过分抬高管理人提起第三人撤销之诉的起诉要件门槛，使得利益受损的多数债权人唯一可行的事后救济途径沦为具文。因此，法院应综合共同被告之间的关系亲疏、实施个别清偿的时间及数额大小、对其他债权人合法权益的侵害程度、案件处理结果的正确与否、各证据之间有无明显伪造迹象等因素，只要管理人提供的初步证据使法官形成前案裁判结果极不自然、恶意串通的存在具有较大可能性的内心确信，即可认定管理人已完成起诉阶段的举证责任。

（三）证明责任减轻技术的运用

从立法理念看，破产撤销权的客体包含个别清偿行为是为了阻止债务人在已经具备或者接近具备破产原因的情况下，实施对个别债权人的清偿，从而导致破产案件中真实债权人的分配减少。根据《破产法解释二》第15条，破产临界期内通过仲裁、诉讼程序获得仲裁裁决、生效裁判进行个别清偿能够突破破产撤销权的约束，但通过民事行为进行的个别清偿则能够被撤销或存在可撤销之虞；值得反思的是，债权本身所具有的平等性和相对性特征，决定了债权人在法律上难以获得如物权人那样优越的地位，债权人往往并不能参加到他人间的诉讼中去，很难掌握该案件诉讼时的确切情况，要求其提供充分证据材料证明原案确系虚假诉讼或受益人存在恶意，未免强人所难。即便明确肯定管理人能够以诉讼担当人的身份提起第三人撤销之诉再次对个别清偿行为发起挑战，但如果不能够解决“恶意串通”这个要件事实如何证明的问题，横亘在第三人撤销之诉和危机期个别清偿行为之间的巨大鸿沟也将无法填平，滥用生效法律文书实施偏颇清偿的现象依然无法得到有效遏制，第三人撤销之诉也会因原告证据短缺而有名无实，甚至沦为具文。

考虑到司法实践中“证据偏在”现象频发，如果完全奉行《民诉法解释》第91条（证明责任规范说）的一般规则，让管理人自行承担原诉当事人构成“恶意串通”的证明责任，恐会造成大量原告举证不能导致败诉的后果，使第三人撤销之诉在实务中停摆。基于管理人调查取证的能力不足、收集证据手段匮乏等因素，由管理人单独承担原诉当事人存在恶意串通的证明责任，难度较大，故而应对“规范说”予以适当变通，采用表见证明、事实推定等证明责任减轻方法认定“恶意串通”这一要件事实。具体而言：（1）对于偏颇清偿行为的主观认定，可引入事实推定规则，即债务人实施偏颇清偿时必然知晓自身的债务状况，可直接推定其具有主观恶意；对于与债务人有密切关联关系的债权人，一般可以推定其知晓债务人的财务状况；此时证明责任发生转换，由债权人承担其受偿时系善意的证明责任。（2）对于偏颇清偿行为的客观认定，可结合对象行为和发生时期进行事实推定。例如，债务人明明不存在合同上义务而对旧债务提供新的担保，或在履行期限届满之前清偿个别债务30天内陷入不能清偿的状态的，只要受益方无法证明对其他债权人造成损害的事实不知情，就应推定偏颇清偿的主观恶意成立，其法律效果是提供担保的行为和清偿行为归于无效。（3）对于证据偏在的现象，管理人可根据《民事证据规定》第45条，向法院申请文书提出命令，要求被告提出相关证据材料来证明原案不属于虚假诉讼或不构成恶意串通，最大限度地克服证据偏在的现象，实现当事人之间的武器对等、实质正义与程序保障。第三人撤销之诉的被告虽然不负客观证明责任，但也需要履行真实、完整义务和事案解明义务，推动案件客观真实还原。

（四）适用职权探知主义的审理模式

破产案件是虚假诉讼的高发地带，虚假诉讼借助于“实事求是”的审判观、裁判效力观，试图给不存在的债权穿上“诉讼外衣”，使其等同于真实存在。从司法实务看，识别和认定虚假诉讼，法院的职权调查不可或缺。《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第4条专门作出规定，强调破产审判中可能存在虚假诉讼的，要加大依职权调查取证的力度。因请求撤销个别清偿行为纠纷可能涉及大量虚假自认、虚假认诺或含有较多公益性因素，有充分的理由采用职权探知主义的审理模式。详言之，人民法院审理管理人提起的第三人撤销之诉，奉行诉讼资料收集上的职权探知主义以及证据收集上的职权调查主义，全面严格审查原案诉讼请求与相关证据之间是否存在矛盾，以及原案当事人诉讼中言行是否违背常理。对于原案当事人之间没有争议的基本事实，法院需调查其真伪以决定是否采信。对于当事人人数众多、案情疑难复杂且产生较大社会影响的案件，还可以充分发挥检察机关的职能，加强破产程序中的检察监督，协同法院进一步完善破产债权的审查机制，防止债务人与关联企业、亲朋好友等恶意串通实施偏颇清偿，达到减少破产财产侵害其他债权人合法权益的不法目的。

（五）强化破产管理人的举证能力

破产程序中，破产管理人是调查债务人财产的法律主体。然而我国《企业破产法》却对管理人的查控手段没有作出细致详实的规定。在发达的执行制度和渐趋全网覆盖的执行措施之下，执行程序中法院对债务人财产的执行查控能力远远胜过破产管理人，甚至连民事诉讼中代理律师的调查取证权也比管理人更加丰富和完备。自1996年上海市第一中级人民法院试行民事调查令以来，我国司法实践就掀起了探索民事调查令制度的热潮。由于民事调查令制度具有减轻法院取证负担、增加当事人取证渠道、保障当事人诉讼权利等现实功效，得以快速地从上海向全国各地铺展蔓延，在民事司法中发挥了促进诉讼效率提升，缓解人案矛盾的积极作用。

遗憾的是，最高法院及各地方法院近年来出台的司法文件均没有提及破产案件是否可以适用民事调查令，破产管理人能否向法院申请民事调查令未设明文，令人心生困惑。本文认为，仅靠管理人独立证明债务人危机期内通过诉讼程序所为之个别清偿存在虚假或受益人具有主观恶意，而缺少法院及各相关职能部门的协助，则很难最大限度地追回破产前流失的债务人财产，实现普通债权平等受偿的基本目标。基于破产程序的特殊性，管理人享有的调查权限在法理上应该远大于普通民商事案件中的代理律师，故而在管理人代表债权人提起的第三人撤销之诉中，应赋予管理人向法院申请民事调查令的权限，拓宽管理人收集证据的来源和渠道，从而为解决证据偏在和“主观恶意”证明难等问题提供良方。被调查主体无正当理由拒绝执行调查令或妨碍持令人调查取证的，由法院责令限期履行协助义务。同样不容忽视的是，民事调查令的运行仍处于实践探索先行阶段，应尽快在民诉法层面进行规范，明确调查令的性质、范围、运转流程及相应主体的权利义务范围。届时再通过对《企业破产法》第4条进行体系解释，那么将民事调查令制度引入破产案件，就是水到渠成的事情了。

五、结语

在市场经济飞速发展的背景下，企业破产已从原先的政策性破产转为如今的市场性破产，破产法在健全优胜劣汰市场化退出机制，保障社会资源优化配置的同时，却因法律固有的滞后性难以对司法实践中出现的新问题、新现象给予充分有效的指引。近年来以恶意逃债为目的实施虚假诉讼的问题久治不愈，当事人“手拉手”捏造民事纠纷，转移财产且拒不执行生效判决的现象屡禁不止，破产案件已然成为虚假诉讼的高发区之一。

本文已经论证，《破产法解释二》第15条的制度安排，过度注重了个别债权人利益及司法公信力之维护，却将债权人的整体利益束之高阁，在虚假诉讼持续泛滥的当下，极有可能助长当事人利用诉讼或执行等公法行为阻碍破产撤销权的行使，达到偏颇清偿、逃避债务的目的。2012年修正后的《民事诉讼法》确立了第三人撤销之诉制度，为因他人间的生效裁判而正当权益受损之案外人提供了救济路径。但因司法通说长期将普通债权人排除在第三人撤销之诉的原告范围之外，案外人申请再审也面临重重掣肘，破产撤销权又被生效法律文书所阻却，则显然对多数债权人正当权益之维护颇为不公。2019年出台的《九民纪要》第120条在《民事诉讼法》第59条的基础上，对于提起第三人撤销之诉的原告范围进行目的性扩张解释，增强了该制度在实践中的可操作性，同时为破产领域提供了类推适用的解释论空间。针对破产案件虚假诉讼受害人的救济路径，可以采取由破产管理人来代表债权人提起第三人撤销之诉的方式加以救济，并对第三人撤销之诉的程序构造和审理模式进行适当优化与调整，通过限制起诉顺位，降低起诉门槛，合理分配证明责任等方式，恰当地平衡债权人的整体利益与个别利益。

本文刊于《苏州大学学报（法学版）》2024年第3期，第62—74页，为方便阅读，此处删去原文脚注，如需阅读完整版，可点击左下角“阅读原文”。如需转载，请后台留言联系授权。

图文编辑：戴任之

责任编辑：吴俊

审核：李中原

《苏州大学学报（法学版）》简介

早在1922年，东吴大学法学院创办了中国最早的法学期刊之一——《法学季刊》，分为中文版和英文版，是20世纪前期中国与西方法学界的重要交流媒介。为传承和弘扬老东吴法学教育的传统和精神，苏州大学法学院于1996年创办了院刊《东吴法学》，直至2013年秋一共出版了27卷。经校内资源整合并经国家新闻出版总署批准，《苏州大学学报（法学版）》于2014年2月正式创刊，它是《东吴法学》的继承和延展。自创刊以来，本刊秉承“养天地正气，法古今完人”之校训，以学思之纯正、为文之旨趣为取向，注重法理，恪守学术，努力打造法学界和法律实务界法学研究与学术交流的共享平台，展示高水平研究成果，扶持青年学者成长，促进中外学术交流，推进法学理论创新，积极为法治中国的建设作出自己的贡献。本刊现已入选CSSCI扩展版来源期刊、中国人文社会科学期刊AMI 综合评价扩展期刊、人大复印报刊资料重要转载来源期刊、国家哲学社会科学文献中心“法学最受欢迎期刊”。目前本刊设有、、、、、学术专论、等栏目，敬请大家关心关注并积极赐稿。