贸促专商 | 从行政和司法实践谈商品项目的选择

本文将基于目前商品的申报实践并结合相关行政和司法案例探讨商品项目选择对商标使用和维权的影响，以期能够对商标申请人确定商品布局提供思路。

作者 | 宋芮魏晓萍中国贸促会专利商标事务所

编辑 | 布鲁斯

《商标法》第五十六条规定，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”。因此，商标核定使用商品（注：本文所指的“商品”项目，同样适用于“服务”）是确定注册商标保护范围的依据，商标申请中商品的选取应力求准确、具体，以便明确商标的保护范围。对于商标申请人来说，商品项目的选择不仅与企业自身商标保护范围息息相关，对于企业在商标注册后的使用和维权同样具有重大意义。本文将基于目前商品的申报实践并结合相关行政和司法案例探讨商品项目选择对商标使用和维权的影响，以期能够对商标申请人确定商品布局提供思路。

一

我国商标申请中商品申报实践

我国作为尼斯联盟成员国，采用《商标注册用商品和服务国际分类》（即尼斯分类，以下简称《分类表》）作为商品和服务项目分类依据，并结合我国实际情况制定了《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）。商标申请人在提出申请时一般应依据现行《分类表》与《区分表》填报规范的商品和服务项目标准名称。此外，国家知识产权局在商标局官方网站中公布《区分表》以外可接受的商品项目，并不定期进行更新，增加了商标申请人可以选择的商品范围。

随着科学技术的飞速发展，新商品不断涌现，现行的《区分表》或官方公布的非规范可接受商品项目具有一定滞后性，无法迅速更新以满足企业对新商品的需求。此外，商标实际使用商品与核定商品不一致在商标注册后的授权确权中影响较大。此种情况下，企业可以尝试申报非规范类的商品项目。虽然目前官方对于非规范商品的限制较为严格，但也并非一律不予接受。根据笔者的经验，在申报非规范商品项目时，可以考虑提交商品说明材料、选取接近于可接受商品的描述等方式提高非规范商品被接受的可能性。

二

商品项目对商标授权确权的影响

经济社会的不断发展使得商品种类市场不断更迭，《区分表》更新具有滞后性，而官方对于非规范商品项目严格把控，可能存在申请人无法准确申报商品的问题，导致商标核定商品和实际使用商品的差异。此外，部分申请人出于对未来生产经营预留空间、尽可能扩大商标专用权保护范围等考虑，在申报商品时倾向于选择“上位概念”商品，而非实际经营的商品。再加上市场情况的变化可能导致商品的分类、类似关系的变化。以上情形对商标授权确权均有重大影响。

（一）商品项目对商标驳回复审案件的影响

1、选择与实际生产、销售最为贴近的商品项目

企业在商标申请指定具体的商品项目时，应尽量选择与企业实际生产销售的商品一致的项目，以便在最大程度上确保核心商品的获准注册。如为了扩大商标保护范围，选择同类似群组中涵盖范围较广的上位概念商品项目，出现障碍的风险会相对增加，商标获准注册的难度增大。

第65743404号“迈驰智行”商标在确定0910类似群组的商品时选取了“测量器械和仪器；运载工具用自动转向装置；运载工具用测速仪；运载工具驾驶和控制模拟器”。在该商标驳回复审裁定书[1]中，上位概念的“测量器械和仪器”商品与在先商标指定的0910（5）类似群组的“功率计；电流计”等商品类似，从而被驳回。而该商标在0910（2）类似群组的“运载工具用自动转向装置；运载工具用测速仪”和0910（6）类似群组的“运载工具驾驶和控制模拟器”商品予以初步审定，保证了核心商品可以获准注册。

因此，对于想要避免驳回、希望尽快获得商标注册的企业来说，在商品申报时应依据自身需求，对商品项目进行相应取舍。

2、通过对商品项目进行限定，以降低商标共存于市场的混淆可能性

由于商标资源的有限性，不同公司主体选择近似商标的情形常有发生。在实践中，企业可以通过对商品进行限定，对商标使用范围形成有效的区隔，降低双方混淆的可能性，从而实现良性共存。

“NEXUS”商标驳回复审再审案[2]中，谷歌公司申请的“NEXUS”商标指定使用在9类“手持式计算机、便携式计算机”商品上，株式会社岛野在先注册的“NEXUS”商标指定使用在9类“自行车用计算机”商品上。最高院在再审判决书中，认为申请商标指定的“手持式计算机、便携式计算机”属于消费电子领域，引证商标指定的“自行车用计算机”与自行车体育运动密切相关，充分考虑了双方商标指定商品在功能、用途、销售渠道、使用方式、消费对象的差异，允许双方商标的共存。

因此，如果企业申请的商标与他人在先商标近似，在与在先商标权利人达成共存协议的前提下，商标申请人可以对商品进行限定以实现双方商标商品的有效区分，以期获得商标注册或降低商标共存的混淆可能性。

（二）商品项目对商标撤销案件的影响

1、“非规范”商品的使用构成核定商品使用的认定

中金招标有限责任公司诉国家知识产权局撤销复审一审行政诉讼案中[3]，诉争商标核定使用的服务为“经纪”等，权利人提交的证据显示商标在“招标代理”服务上的使用。北京知识产权法院在判决中认定“在类似商品和服务区分表中没有其他更为接近的服务的情况下，将‘招标代理’服务归入相对最为接近的‘经纪’服务，既符合相关公众的普遍认知，亦属于对商标权人正当权利的维护”。诉争商标在“经纪”服务上的注册予以维持。

国家知识产权局、上海艾梯麦化学有限公司诉青岛华硼矿业有限公司撤销复审二审行政诉讼案中[4]，诉争商标核定使用的商品为“化学防腐剂”，权利人提交的证据显示商标在“硼酸锌、五水硼砂”商品上的使用。北京市高级人民法院在判决中认定“在案证据显示‘硼酸锌、五水硼砂’的主要用途为木材防腐，且诉争商标核定使用的‘化学防腐剂’商品类似群组表明该群组为用于工业、科学且不属于其他类别的化学制品，故‘硼酸锌、五水硼砂’与‘化学防腐剂’不构成类似商品”。诉争商标在“化学防腐剂”商品上的注册予以撤销。

以上案例表明，若企业实际使用的商品属于“非规范”商品项目，申请人在商品申报中应选取与实际使用的商品在功能、用途、原材料、销售渠道、消费对象等方面最为贴切的商品，以确保在撤三案件中可以维持商标的注册。

2、下位概念商品的使用构成核定的上位概念商品使用的认定

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》与《商标审查审理指南（2021）》中均认定：实际使用的商品属于核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。

北京明治宝得科技传媒有限公司诉斑马株式会社撤销复审二审行政诉讼案中[5]，诉争商标核定使用的商品为“圆珠笔及文具”等，权利人提交的证据显示在“中性笔”商品上的使用。北京市高级人民法院在判决中认定“‘中性笔’并非规范商品名称，综合考虑其物理属性、商业特点以及《类似商品和服务区分表》关于商品分类的原则和标准等因素，应认定‘中性笔’系诉争商标核定使用的‘圆珠笔及文具’的下位概念，对‘中性笔’商品的使用构成对‘圆珠笔及文具’商品的使用”。

根据以上判决，实际使用的商品为核定商品下位概念的，可以认定构成对核定商品的使用。因此，若企业实际使用商品为非规范商品项目，可以选择商品的上位概念商品进行申报。

江西恒大高新技术股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会撤销复审二审行政案件[6]中，诉争商标核定使用的商品为“婴儿食品”，权利人提交的证据显示商标在“婴儿奶粉”商品上的使用。北京市高级人民法院在判决中认定“由于‘婴儿奶粉’并非复审商标核定使用的商品，江西恒大公司在上述商品上的使用行为不能视为系对本案复审商标的使用，相关使用证据不能产生维持复审商标在‘婴儿食品’上注册的效力。”

该判决表明，上位概念商品并不是万能的，尤其是在实际使用商品和上位概念商品均是可接受商品的情况下。申请人应根据实际情况，决定上位概念商品的申报。如果实际使用商品为规范商品项目，还是应对实际使用的商品进行申报，仅申报其上位概念商品有被撤销风险。

三

商品项目对侵权案件的影响

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条，未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的行为,以及销售侵犯注册商标专用权商品的行为，均属侵犯注册商标专用权的行为。

商标的授权确权解决的是商标权取得之初权利边界的划定问题，商标侵权解决的是商标权取得之后对划定的商标权范围的行使问题，因而，判定商品是否类似，不仅是认定商标侵权的先决条件，还是商标保护的基本目的。因此核定使用商品项目对于在侵权案件中认定商品是否类似有着重要作用。

对于注册的规范项目来说，由于注册商标的专用范围是清晰和明确的，注册人只要在专用权范围内的使用行为就属于合法使用。但《分类表》和《区分表》不可避免地存在着局限性和滞后性，无法包含现实存在的所有商品。因此，容易导致由于商品分类不明导致的注册商标权利冲突问题，从而不可避免要对商品核定使用范围进行判断问题。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件的规定》第一条，原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。对于分类存在争议的商品，各方无法达成共识的情况下，这就需要人民法院在此类争议案件中充分发挥人民法院定纷止争的功能，在个案中进行认定，化解纠纷。例如，在某侵权案件中，法院认为：

“优某公司虽自有公牛商标注册于冰槽、冷凝器、冷却器、冷风机、轴流风机、蒸发器类，其将“公牛”使用于电风扇类产品属于超出商品核定使用范围的不规范使用。本案被诉侵权标识与涉案商标主体部分“公牛”相同,两者构成近似,易导致相关公众的混淆及误认,构成商标侵权。”[7]

对于非规范商品项目来说，如果通过商品表述可以准确判定其使用的非规范商品属于目前某一个规范商品的下位概念，而使用人在该上位概念商品上已注册有商标，那么这种使用一般来说不会产生侵犯他人商标权利的后果。但如果对于该非规范商品本身无法准确判断其所在类别和群组，或者使用人虽有在其他规范商品项目上的注册但无法涵盖该非规范商品，那么，在指定该非规范商品的商标无法通过目前商标申请程序予以注册的情况下，在该非规范商品上使用商标的行为将可能落入他人的注册商标禁用权范围，可能构成商标侵权。例如，侵权人使用的“道闸”、“电动伸缩门”商品为《类似商品和服务区分表》外的非规范商品，与其已注册商标核定使用的“电栅栏”、“投币启动的停车场门”商品并非同一种商品。侵权人并未拥有诉争商标在“电动伸缩门”、“道闸”商品上的商标专用权，超过核定使用商品范围使用诉争商标的行为本质上是使用未注册商标的行为，与权利人注册商标核定使用的“电动折叠门”构成同一种商品，从而构成侵权。[8]

因此，商品项目选择得当，不仅关系着权利人在维权时有充足的权利基础，同时也能在避免在自身使用商标时因超过核定使用范围而侵犯他人权利。

四

商品项目对刑事案件的影响

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定，假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《知产意见》）第五条的规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”，是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。《意见》第5条规定，“名称不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。例如，相关公众一般认为“洗涤剂”“洗洁精”“清洁剂”“餐具净”“洗碗精”等实质上都是同一事物，无法也无必要区分其不同，而上述不同名称的商品在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面也基本相同，属于“名称不同但指同一事物的商品”进而应当认定为“同一种商品”。

实践中，难免会遇到指定使用商品较为宽泛，而被诉方使用商品则属于宽泛的商品描述所包含的具体商品的情形。这种情况下如何进行“同一种商品”的对比，确实给司法带来一定难度。

虽然实际案例中，不乏上下位概念被认定为“同一种商品”的案例。例如，涉案商品“花洒”可以归入的“淋浴用设备”出现在1109类似群，而权利人注册商标核定使用的商品“喷水器”出现在1108类似群，最终法院认定“花洒”与“喷水器”系“同一种商品”[9]。另一案件中，某公司在第2类商品上注册的“双虎”商标，核定使用商品涉及“油漆”等，由于“油漆”属于“防锈漆”的上位概念，且根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部 <关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见> 》有关“同一种商品”的认定标准，“防锈漆”与权利人注册商标的核定使用商品应认定为“同一种商品”。[10]但是，并不能得出所有上位概念商品与下位概念商品都可以被认定为相同商品的结论。在最近上海法院作出某刑事判决中，属于“上位概念”的“用于电力的传导、转换、变压、蓄电、调节及控制的设备及其仪器”与“镇流器”未被判定为同一种商品。因此，建议申请人在商标申请时能够考虑到将来可能在商标刑事案件中遇到的“相同商品”判定问题，为了避免为审判带来难度，谨慎选取仅包含“上位概念”商品表述的策略。

五

结语

综上所述，商标核定使用的商品不仅决定着商标的专用权，也决定着商标的禁用权范围。《分类表》与《区分表》难以穷尽所有的商品项目。随着市场经济的高度发展，商品交易方式、消费习惯及消费心理的发展变化，商品名称以及商品之间关系也随着发生改变。为了更好地保护申请人的权利，并且在商标注册后后续可能的行政和司法案件中取得胜利，建议申请人参考本文中提到的各类情形，根据企业实际使用的商品和服务，谨慎选取和申报核定使用的商品项目，可以考虑指定较为宽泛的上位概念商品项目叠加细致具体的商品项目，并随时审核实际使用商品是否超出核定使用商品范围，从而更好地应对商标注册和维权过程中的不同程序。

注释（上下滑动查看）

[1] 商评字[2024]第0000245034号驳回复审决定书。

[2] (2016)最高法行再103号行政判决书。

[3] (2020)京73行初4927号行政判决书。

[4] (2021)京行终5336号行政判决书。

[5] (2021)京行终6566号行政判决书。

[6] (2017)京行终4765号行政判决书。

[7] (2023)浙民终991号深圳市优某公司与慈溪市公某公司、宁波大某公司商标权权属纠纷二审民事判决书。

[8] (2019)最高法民申3056号河源市源城区红利通机电设备经营部与红门智能科技股份有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷再审民事裁定书。

[9] (2017)浙0381刑初861号浙江省瑞安市人民检察院诉殷华东销售假冒注册商标的商品罪一审刑事判决书。

[10] (2017)鄂0102刑初863号武汉市江岸区人民检察院诉谭丛华、袁友才假冒注册商标罪一审刑事判决书。

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