本文作者：何顺琪、蔡康苗、徐伟
在刑事诉讼中，对涉案财物的处置一直是当事人关注的焦点，尤其近年来，刑事案件中追赃挽损的力度加大，刑事执行过程中时常会涉及对夫妻共同财产的处置。笔者在办案的过程中，除了当事人以外，也经常遇到家属对离婚、财产分配等事宜的咨询。比如，当夫妻一方因监察委留置、刑事拘留或服刑的原因被羁押时，夫妻双方想要离婚往往较普通夫妻更加困难，这种情况下应当如何有效离婚？离婚时如何保护自己的合法财产，以避免被不当执行？本文将结合相关法律法规和案例就如何离婚及子女抚养、财产分割要点及相关风险进行阐述。
一、与被羁押人员离婚的方式
与被羁押人员离婚主要有两种方式：协议离婚和诉讼离婚。
（一）协议离婚
协议离婚是指夫妻双方自愿达成离婚协议，并共同到婚姻登记机关办理离婚登记手续。然而在被监察留置或刑事拘留期间被羁押人员的人身自由受到限制，通常无法亲自去民政部门办理手续。即使是服刑期间，依据民政部关于贯彻执行《婚姻登记条例》若干问题的意见之十[1]，实践中能由服刑人员向服刑监狱提出申请，得到审批批复。服刑监狱出具当事人的证明材料，派狱警陪同双方当事人到服刑地区或者是另一方户籍所在地民政部门申请办理离婚登记的非常少，现实困境导致协议离婚困难重重。
（二）诉讼离婚
诉讼离婚是更为常见的方式。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，对被监禁的人提起的诉讼，应由原告住所地人民法院管辖。因此，被羁押人员的配偶可以向自己住所地或经常居住地的人民法院提起离婚诉讼。如果配偶是在监委留置阶段则可能无法送达及开庭，需要等留置结束；如果配偶是在看守所刑事拘留，需要在征得看守所的同意，承办法官能够到看守所会见犯罪嫌疑人，送达《民事起诉状》《开庭传票》及证据等，并以谈话笔录的形式询问被告对离婚的意见。之后按照民事诉讼程序依法作出是否离婚的民事判决。如果配偶是在服刑阶段则当然可以在监狱开庭或者法官征求配偶的答辩意见。
就离婚的内容，如果配偶涉及经济犯罪，夫妻双方财产难以分割的，建议可以先就离婚和子女抚养达成调解意见，由法院出具民事调解书，待之后就财产分割另行起诉，这样即使是在刑事拘留阶段也比较容易就法官与看守所之间进行沟通协调达成尽快离婚的目的。
若坚持在配偶尚在刑事拘留阶段起诉离婚且涉及到财产分割，依据“先刑后民”的思想，原则上离婚案件应中止审理，待刑事案件处理完后再进行审理；有的法院会建议原告撤诉，待刑事案件处理完之后再起诉离婚。
综上，涉刑人员在被羁押期间与配偶离婚存在一定的难度，但如果被羁押人员在服刑前被变更羁押措施为取保候审，一定程度上表明刑事案件相对简单、社会危害性相对较轻且证据相对固定，此时配偶顺利离婚的可能性要更大一些，相应的风险同样需审慎看待。
二、与被羁押人员离婚常见争点
除法律明确规定的几个情形外，通常情况下，夫妻第一次向法院起诉离婚时法院不会判离。那么夫妻一方被判刑，属于第一次起诉可判离的情形吗？
配偶若因犯重婚罪，或因实施家庭暴力犯罪、虐待罪、遗弃罪等被判刑，可以直接认定为夫妻感情确已破裂，符合《民法典》第1079条规定，另一方向法院起诉离婚，法院应当依法判决离婚。但配偶若因犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪等毒品类犯罪或因赌博罪、开设赌场罪被判刑，不能直接认定为夫妻感情确已破裂。还应有证据证明配偶自己有吸毒行为或者赌博行为且屡教不改，法院才可依据《民法典》第1079条规定判决离婚。若配偶不是因犯上述罪名被判刑，配偶一方不同意离婚的，法院一般不直接判离，另一方仍需要第二次起诉基本才能判离。即使是配偶一方同意离婚，法院也有权进行审查决定是否能够离婚，例如应莹和私募一哥徐翔离婚案件，因涉及财产甄别工作复杂，应莹起诉离婚，即使徐翔同意离婚，法院也仍未判决离婚。
三、与被羁押人员分割财产常见争点
（一）拟分割的财产为非涉案财物，且后续也没有被刑事强制执行的可能，能否进行分割？
刑事案件中公安机关在前期办案时，一般会对与案件有关的物品、文件和款项等涉案财物采取查封、扣押、冻结等措施，根据《公安机关涉案财物管理若干规定》第二条，这些涉案财物包括违法所得及其孳息、用于实施违法犯罪行为的工具、非法持有的违禁品、其他可以用于证明违法犯罪行为发生及情节轻重的物品和文件。在司法实践中，用违法所得进行投资或置业已实现转化的，这部分财产也可能会被采取强制措施。
以上物品前期被采取强制措施后，无法再进行分割，审判机关审查认定为涉案财物后会予以没收，其他前期没有被采取强制措施的财物会继续追缴。
除此之外，被羁押人员所有的其他物品如果确与案件无关，且后期也没有被追缴的可能，笔者认为该部分财产只要系合法财产，便可以进行分割。
（二）被羁押人员未足额缴纳罚金、退赔退赃时，可以分割夫妻共有合法财产吗？
当案件经过了审判机关审理后，审判机关会对被羁押人员所要缴纳的罚金以及退赃退赔数额进行认定，如果前期被查封、扣押或冻结的违法财产不足以全额退赃或退赔的，有可能还会对被羁押人员的合法财产进行强制执行。因此在这种情况下，审前对被羁押人员的合法财产进行分割或转移也具有一定的风险，需要结合案件情况作出判断。
根据执行目的的不同，执行合法财产的情形大体上可以分为三类：
1.为缴纳罚金强制执行
罚金作为被告人应当承担的附加刑，是法律对被告人施加的惩罚，与追缴违法所得的性质不同，罚金所执行的范围是被告人的合法财产，包括被告人个人财产、家庭共同财产中个人份额以及单位财产中个人份额等。
2.为追缴违法所得强制执行
追缴违法所得不属于刑罚的种类之一，基于任何人不得从违法犯罪中获利的原则，《刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”，根据该条款可以得知，追缴违法所得原则上应当以被告人违法所得为限。
但实践中，由于被告人违法所得可能已被挥霍、转移或混同导致被执行时所剩违法所得不足以覆盖其应退的数额，在某些情况之下执行机关也会对被告人的合法财产进行执行以追缴。现有明确规定可以执行合法财产的规定有：
（1）《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》
“19.有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。”
（2）《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》
“29.依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。”
虽然目前的法律规定可以执行等值合法财产的类型仅限于涉黑恶势力刑事案件，但在实践中这种执行方式已有扩张到其他犯罪的趋势，最高院执行局某专家曾在“法答网”中提出“应当对追缴违法所得作出适当的扩大理解。追缴违法所得可以包括原物追缴和价值追缴。判决继续追缴违法所得的，在执行程序中查明违法所得原物客观上已经无法追缴时，视情形可以进行价值追缴，即执行等价值的被执行人合法财产。此时价值追缴类似于执行判决中确定的责令退赔。”笔者对该个人说法持保留意见，该解释也并非有权机关作出的具有正式法律效力的解释，但笔者在实际办案中确有遇到执行机关将该解释作为强制执行被告人合法财产依据的情况。
3.为责令退赔强制执行
责令退赔是司法机关强制行为人将违法所得退还或赔偿被害人的行为[2]，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条规定“对于被害人的损失，应当按照刑事裁判认定的实际损失予以发还或者赔偿”。
责令退赔的对象包括被告人的合法财产。广东省高院所作判决曾明确指出，责令退赔是在违法所得财产因被挥霍或者其他原因无法完成追回的情形下，为弥补被害人的损失而责令被告人对被害人原有财产的等价赔偿，即依据刑事裁判认定的被害人实际损失予以返还或赔偿，执行标的是被执行人的个人财产，而不限于赃款赃物本身[3]。
以上三种情况均为可能执行被告人合法财产的情形，可以明确的是，作为被羁押人员的配偶对此不承担共同责任，不论是罚金还是退赃退赔均是涉刑人员的个人债务。以下案例可以印证该结论：
游某与邹某于2002自主结婚，并生育一女，2013年3月邹某因因信用卡诈骗罪被羁押，北京市西城区人民法院于2013年11月26日作出（2013）西刑初字第755号刑事判决，邹某被判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元，尚未追缴之赃款继续追缴。在邹某在北京市监狱管理局清河分局潮白监狱服刑期间，游某第一次起诉离婚，法院判决不准离婚，后游某再次诉至法院要求离婚，邹某主张其犯信用卡诈骗罪没有交纳的罚金和赃款是夫妻共同债务，应双方共同负担。人民法院认为刑事判决涉及的罚金系对邹某因犯信用卡诈骗罪所适用的一种刑罚，不属于夫妻共同债务，而赃款需要区分不同的情况，邹某未提交证据证明其因犯信用卡诈骗罪继续追缴的赃款，系因家庭劳动等家事活动所产生，故继续追缴的赃款系邹某的个人债务。[4]
因此，罚金是人民法院依法判处犯罪分子向国家缴纳一定数量金钱的刑罚方法，是犯罪分子的个人债务。如果配偶因刑事犯罪所获取的赃款并未用于夫妻日常生活，另一方也并未参与其中，那么对法院要求追缴的赃款，自然也不属于夫妻共同债务，另一方也不需要共同承担。在属于被羁押人员个人债务的基础上，如果执行法院要执行夫妻共同财产，应保留另一方应有之份额，至多以夫妻共同财产的一半为限。
综上所述，以上三种情况系可能要对被告人的合法财产制执行的情形，由于被告人要缴纳的罚金以及对其追缴的违法所得数额由审判机关决定，作为案外人的配偶在审前阶段如果要进行离婚并分割财产，建议咨询专业律师，对可能产生的罚金及追赃数额进行充分地研判。在确定分割行为不会影响到后续刑事执行后，除协商外，对合法财产应遵循夫妻共有财产分割的基本原则，以平均分割为基础，结合照顾妇女、未成年子女和无过错方原则及出资贡献、是否存在少分、不分的情形等因素对分割比例进行确定。如果有故意转移财产的行为，根据两高最新颁布的《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条，案外人明知负有执行义务的人有能力执行而拒不执行人民法院的判决、裁定，与其通谋，协助实施隐藏、转移财产等拒不执行行为，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪的共犯论处。
（三）被羁押人员未足额退缴违法所得，且违法所得尚未被查封、扣押、冻结时，可以进行分割吗？
在实践中还有一种情况，即被羁押人员的部分违法所得在审前未被查出，且未被采取强制措施，但后续经过审判机关认定违法所得数额且被羁押人员仍未足额退缴时，这部分会被继续追缴。这部分财产由于其非法的性质，不能被进行分割，而应当全额退赃退赔。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十条已作出明确规定：“对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。”
举例来说，如果被羁押人员与配偶共同购买了一套房屋，其出资的部分系犯罪所得，那么在未足额退缴的情况下会被强制执行。这种情况下，与被羁押人员分割财产时，配偶对该财产仅对其合法投入的部分享有权利，分割时应当保留赃款对应的份额，而不能擅自处分。
但根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条中规定“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴”，配偶如果有充分证据能够证明自己对所处分的涉案财物系善意取得的除外。
（四）配偶刑事犯罪导致夫妻共有房屋被执行另一方如何维护自己合法权益？
配偶因刑事犯罪被判处没收财产，或追缴赃款时执行法院裁定执行犯罪分子个人名下房屋，但该房屋实际上属于夫妻共同财产。在这种情况下，另一方可依据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理”向执行法院提起执行异议请求执行法院裁定中止执行或保留其应有份额，同时配偶财产在执行时，另一方有权知情执行案件具体情况。在配偶的资产被拍卖变卖时另一方有权主张优先购买。执行法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。此时，与民事案件执行异议的程序不同，刑事裁判涉财产部分执行程序中因缺少申请执行人这一主体，在案外人基于实体权利请求排除执行时，不能启动民事执行程序中的案外人异议之诉或申请执行人异议之诉对执行标的实体争议进行审理。人民法院在审理此类异议时，也应当进行实质性审查。[5]
必要时，另一方可提起婚内分割共同财产之诉或者离婚之诉，以此维护夫妻共有的涉案房屋中属于自己部分的合法权益。
综上，与被羁押人员离婚虽然在法律关系上较为清晰，但在离婚诉讼时间上存在较大的不确定性，特别是与刑事财产执行交织则更为复杂和存在法律风险。但无论如何婚姻自由应该以一种看得见的方式在司法中呈现。
注释及引用
[1]民政部关于贯彻执行《婚姻登记条例》若干问题的意见之十关于服刑人员的婚姻登记问题服刑人员申请办理婚姻登记，应当亲自到婚姻登记机关提出申请并出具有效的身份证件；服刑人员无法出具身份证件的，可由监狱管理部门出具有关证明材料。
办理服刑人员婚姻登记的机关可以是一方当事人常住户口所在地或服刑监狱所在地的婚姻登记机关。
[2]参见最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定理解与适用》，中国法制出版社2017年版，第175页。
[3]广东省高级人民法院（2021）粤执复56、57号执行裁定书。
[4]北京市西城区人民法院（2017）京民终694号民事判决书。
[5]人民法院案例库《王某某与蔡某执行监督案》，编号2024-17-5-203-057。
