曹新舒｜数据登记私法行为规范的参照论

数据登记参照物权登记建构需进行构成要件与法律效果的相似性论证。构成要件即数据登记能力判断，其分为“能否登记”之事实判断与“应否登记”之价值判断。在事实判断方面，参照“物的空间特定”形成“处于数字空间可识节点”标准，参照“物权观念特定”形成“观念控制具备技术可识性、访问独立性、识别唯一性、不可篡改性”标准。在价值判断方面，参照不动产登记形成“禁止登记→无需登记→鼓励登记→应当登记”递进标准，以此分别衡量数据本体类型与数据上理论权利类型，可得不应赋予登记能力的数据登记对象。参照物权登记法律效果建构的数据登记效力体系包括：参照物权规范生成史承认数据登记的造权效力，参照物权登记对物权变动控制程度进行数据登记对抗力与设权力的梯度建构，参照第三人保护制度进行数据登记公信力的限制性建构。

2022年12月，中共中央、国务院首提“研究数据产权登记新方式”；2024年9月，中共中央办公厅、国务院办公厅再提“建立公共数据资源登记制度”。为回应顶层设计，各地登记试点频出，同时也产生了一系列法理问题，其中最主要的是传统登记制度的强式迁移。例如，2023年12月28日海南省数据产品超市向数字海南有限公司某数据产品颁发了海南省“001号”数据产品所有权确权登记凭证，明确申请者对该款数据产品享有完整的占有、使用、收益和处分的权利，媒体称其为全国首个数据产品所有权确权登记凭证。但是，此语词在法学语境中难以通过正当性检视。毕竟，所有权登记属物权制度，物权制度系民事基本制度，而民事基本制度是法律保留事项（立法法第8条第8项）。因此，地方试点将数据登记照搬物权登记的“参照模式”尚不具普遍法律效力，仍需从学理上再作检视与评价。

“数据要素是数字经济发展的关键资源与核心引擎”，而数据产权与数据登记是关乎中国特色法学学术体系建构的“时代之问”。既有研究在数据登记问题上并未正面评价制度参照的思维模式，反而跳过参照程度这一前置命题的论证，直接适用物权登记的制度要素。登记生效主义与登记对抗主义是两种物权登记的效力模式，两者并不组成物权登记效力的全称判断。两者的原生语境是基于法律行为的物权变动，在非基于法律行为的物权变动中，登记仅具宣示效力。此即登记生效与登记对抗之外的登记效力模式。可见，既有观点争鸣存在论证前提空白：机械地转移概念，缺少制度参照程度论证。物权登记制度发展史很长，其可资参照的制度要素最为丰富，本文认同数据登记制度参照物权登记本身的正当性，但无法忽略的前置性命题是，数据登记在多大程度上可以参照物权登记。

法律参照技术的规范表达是“可以根据其性质参照”，而数据上财产权与物权在性质上判然有别。正如有学者提醒，物权体系对数据及其上权利的研究阐释“只具有象征意义，无法对规范的设计与适用发挥任何作用”。因此，要在“象征意义”与“规范的设计与适用”之间架起理论桥梁，就须重视参照程度论证。否则将导致制度建构流于形式，难获实践价值。因此，本文将首先从方法论上分析数据登记对物权登记在何种程度上得以进行制度参照，再以此为研究基础进行数据登记参照式制度论证的认识论展开。

参照适用是司法裁判技术，本文欲构建的数据登记制度却属行政法制。故本文并非围绕参照适用本体进行解释论作业，而是借助参照技术的思维模式展开立法论研究。参照适用技术本质为法定类推适用，其遵循类推适用的一般步骤：法律漏洞查明、相似规范罗列、要件事实相似性判断、法律效果相似处理。若参考前述四个步骤进行数据登记的参照式制度建构，亟待解决的问题则出现在第三步、第四步。

其一，法律漏洞可查明：数据登记存在法律漏洞。民法典第127条确立了数据保护的转致性规定，在《数据基础制度意见》提出数据登记制度的研究需求、实践中各地陆续开展数据登记试点行动的背景下，实证法中仍缺少可供转引的数据登记法律规范，由此产生数据登记制度的法律漏洞。

其二，相似规范可罗列：调整数据登记的相似法律规范指向物权登记规范。物权登记与知识产权登记构成了私法登记规范的两大体系，尽管数据之上的某些权益具有知识产权亲缘性，但知识产权登记制度也源起于对物权登记的借鉴。并且，在数据之上，除可成立知识产权权利项目之外，也可成立其他民事权益，如随试点发展可能产生的数据质押权等。故相似法律规范的检索最终指向物权登记规范。

其三，要件事实相似性难以判断：数据登记与物权登记的相似程度判断存在难点。数据登记的登记对象尚不确定，若假设为数据财产权，但数据财产权并未如物权那般存在法定权利模块，此为相似性判断难点之一。此外，即便假定存在模块化的数据财产权，其权利客体为数据，而数据与有体物性质迥异，此为相似性判断难点之二。

其四，法律效果难以相似处理：不同点在于数据登记可能存在造权效力。在数据登记领域，数据上是否存在权利模块尚无法律明文规定，即登记所调整的对象本身存在立法缺失。此时数据登记可能需要先自行创造权利模块，再参照传统物权制度进行法律效力设计。故数据登记可能存在造权效力，这构成了法律效果相似处理的判断难点。

综上所述，数据登记参照物权登记进行制度构建需解决“要件事实相似性判断”与“法律效果相似处理”的难题，以下详细展开。

观察民法典第209条第1款、第225条等，可归纳物权登记行为规范的一般逻辑结构为“某物的物权”+“未经登记”+法律效果（“不发生效力”“不得对抗善意第三人”等）。故物权登记处于首位且核心的构成要件是“物及其上的物权”（物权登记的对象），由此可抽象归纳出登记行为的一般对象：客体及其上的权利。这为数据登记构成要件分析提供了事实判断与价值判断两个维度。

传统物权的客体是有体物，有体物物理边界清晰，故具外在可识别性，易于以文字描述其中的财产信息。但数据存在识别困境。数据是无形物，非如传统有体物那般具有可被人类自然感官认知的物理边界，需借助法律技术构造赋予观念上的边界。当前数据登记试点规范中，如“数据产权”“数据要素”“数据资源”“数据资产”“数据产品”等登记对象设计多元，不胜枚举。但这些概念多是政策语素的机械拼接，并未指明登记行为指向何种法律关系客体，反而模糊了客体的认知边界。“数据”概念在法学理论界仍未统一共识，依其不同语境而异其语义。现行法律虽给出了“数据”定义，但其浮于表面而无可取之处。如数据安全法、网络安全法等，其中“数据”的定义并不像物的定义那样有具体外延，该定义似乎对登记客体的确定毫无助益。这不难解释，因为从法秩序上看，这些公法规定属法律保护体系中的后置法，基于法秩序统一原理，只能由前置法为后置法提供定义式的行为规范，而不是相反。

实践中存在对同一登记对象的不同理解，另有部分试点规范提出数据知识产权的登记对象是“对数据集合所享有的权益”。对此，应参照“物—物权”的登记客体层次，明确“数据”与“数据上的权益”的事实客体与观念客体二分关系。物权登记的构成要件之一“某物的物权”提示我们，登记簿虽需描述“物”这一客体，但其核心记载的对象是“物”上的财产权——物权。物权本身是法律对“物”上财产信息的整理与评价，体现了法律的价值判断。获得了法定评价的物上财产信息被模块化为物权，未获法定评价的物上财产信息不成为物权。现阶段数据上财产信息尚未获得立法的具体评价，即现行法律中尚未具体形成“数据权”。实际上，“数据之上的利益是否/应否具有绝对权的属性以形成数据权并作登记”的问题更为前置。这一问题争鸣久积，且预计长期持续。但可以预见的是，必然有一部分权益会在法制历史发展中被冠以“数据权”而固定下来，另一部分权益则保留在行为规制场域受裁判规范调控，而未必落入登记行为规范射程。故现行法以及短期内的立法计划均无法为“向何种数据上财产信息供给登记制度”提供方向性指引，但理论研究者可为将来“数据权”类型化后的数据登记提前做好准备。这些准备就包括对登记制度的建立及运行所需成本的考量。在这一点上，须依照数据或（理论上的）数据权利类型差异化安排登记制度。因此，有必要参照物权进行数据登记制度构成要件的价值判断。

我国现阶段的公示制度体系包括法律规范、登记制度、裁判文书等，应在公示制度全局中探讨数据登记制度的效力，即应对比物权登记在公示体系中的位阶，遵循“异其所异、同其所同”的参照原则，求取数据登记与物权登记在公示效力应然定位上的异同。

参照式研究天然存在强式平等思维，但只见相似性而回避相异性，难避“单方论证”之嫌。为此，有必要分析数据登记与物权登记的相异性，以求排除参照之点。登记在应然层面可能承担权利模块建造任务，即具有造权功能。物权法已经完成了权利建模，故造权不属于物权登记效力的实然范围。“物权法律与物权登记在财产信息公示中的分工关系”不能机械迁移至“数据立法与数据登记的分工关系”。因为数据上财产信息尚不存在类型强制，至少在我国实证法上缺少数据权利的类型化规定。登记行为记载的基础模块无法由实证法给定时，则只能由登记制度自行建造。这是数据权利法发育不完全导致立法确权缺位的必然结果。正因立法上确权暂未供给，登记制度本有的造权功能就存在发挥空间。待未来立法对数据确权作出明确规定之时，即类型强制在数据法领域也发育成熟时，登记的造权功能即“功成身退”。可见，数据登记造权与数据法确权可形成相辅相成关系。

因此，数据登记应拒绝参照物权登记的重要之点为，数据登记不能参照物权登记缺省造权效力的配置。也需澄清，造权不等于确权。确权是历史检验造权正当性后的广泛社会认同（交易习惯）及其民主化形式固定（颁布法律）。两者关系可初步比附法律起草与法律颁布的关系，后文认识论部分将结合数据登记试点实践详述数据登记造权效力及其与确权的关系。

私法登记法制内部主要可分为两类，一是无涉权利变动仅具管理效力的备案登记（如房屋交易合同网签备案登记）；二是具有干预权利变动效力的权利登记（如物权登记）。备案登记旨在实现公法上的行政管理目标，未实施登记行为不影响当事人私法上的权利义务关系。权利登记则作为国家对当事人私法领域权利变动的调整手段，未实施登记行为将对权利变动的结果产生消极影响（如权利自始未能变动或不得对抗第三人）。

若按照《数据基础制度意见》全文作“体系解释”，可发现“研究数据产权登记方式”居于数据“三权分置”的政策文本中，故数据登记应与数据“三权分置”的法律表达相衔接，而数据“三权分置”的制度基础即为数据权利明定，从而数据登记应倾向权利登记，而非备案登记。至此论证仍未完成。因为前述推论的依据是《数据基础制度意见》文本，规范稳定性稍欠，故其并非适格的法律渊源。不过，国家政策具有向法律渊源转化的可能，也可推动法律规范确权的进程，典型如土地经营权的规范生成过程。而国家数据局已在2023年12月31日提出开展试点工作以研究数据“三权分置”的落地举措，由此可见，数据“三权分置”由政策转向法律表达具有高度的实现可能性。数据私法登记应参照权利登记而非备案登记，毕竟备案登记所预期的行政管理登记目标（如基础普查、审计监督等）可由《公共数据资源开发利用意见》所指示的“公共数据资源登记制度”侧重发展，数据登记的私法功能预期应侧重聚焦于干预权利变动，行政管理应作为其辅助侧面。

比较点是法律关系类推的决定性因素，验证比较点的相似性才能确定能否类推。由于本文已认同数据登记与物权登记之间可以进行类推，则接下来的论证应是确定数据登记与物权登记的比较点，并基于比较点作相似性检验。登记能力判断包括两个层次。其一，财产本身是否能够准确描述、易于定位或者适应登记簿的簿页形式等，这是基于物权登记制度的适用情形对拟登记对象作事实判断，属于登记可行性问题。二是财产上的权利是否应当诉诸登记制度予以公示，这是基于登记制度的立法目的对拟登记对象作价值判断，属于登记必要性问题。

参照物权登记可见，客体特定是财产权得以记录的基本前提。在不动产登记领域，登记簿由不动产自然状态的描述、不动产上基础权利的描述、不动产基础权利上所设负担的描述三大部分组成。每一部分构成后一部分的前置环节。客体特定化并非要求财产具备物理可测量性。在物权理论与实践中，物权客体特定原则已随交易样态多元化发展出双重内涵，即空间特定与观念特定。对于数据客体，亦可参照空间特定与观念特定的双重标准，形成特定化程度的评价尺度，但需基于数据独特性质转化相关法律表达。

“物的边界是社会的，而非自然的。”“占据特定空间”作为物权登记客体的确定标准多适用于有形物，但是“空间”在无形权利客体识别上亦具定位功能。如票据、证券等现代财产权客体仍需借助“一张纸的空间”予以识别。这表明无形财产权利需要向占据特定空间的物理容积体上附着，这是寻找无形财产权利特定化客体的基本前提。数据也无物理实形，故其要作为可登记的权利客体，需初步观察记载数字空间的物理容积体，如服务器、储存硬盘等。但“特定”的识别判断应穿透服务器、计算机文件等物理载体或象征性媒介，根据数字空间的具体分区模式确定识别单元。当然，数字空间并非物理上可得肉眼识别的概念，仍需回到数字技术应用样态中予以考察。数据储存系统从最早的人工管理阶段，升级为文件系统阶段，如今已发展到数据库系统阶段。数据库存在关系型数据库（SQL）与非关系型数据库（NoSQL）的类型二分，统计数据显示，这两种数据库类型几乎覆盖了当前阶段的数据储存交易实践。

故本文简以关系型数据库、非关系型数据库为例，演示按数字空间具体分区模块确定识别单元的一般方法。关系型数据库主要储存结构化数据，其使用表的形式储存数据，单个的数据表可作为此类数字空间中的可识别节点。非关系型数据库储存数据并无固定格式，存在图数据库、文档数据库、键值数据库等多种样态，对这类数据库而言，在技术上可被独立输出并访问的最小单元（如文档数据库中的JSON或XML格式数据）可作为此类数字空间中的可识别节点。故关系型数据库中的数据表、非关系型数据库中的最小独立单元可作为数据登记簿记录单元建构的参考标准。

应注意到，上述空间特定性的识别标准虽具技术意义，但其对交易主体的技术要求过高，不适宜直接引入登记行为规范。技术固然弱化了数据资产保护的公力救济，但技术手段与法律程序应相辅相成。若法律不加选择地采用技术（产业）标准，对交易实践过度“量体裁衣”，将有碍法律规则自身的普及。并且，数字技术升级迭代具有不可预知性，空间特定化的具体标准也可能随之修正或变化。但法律规则应追求稳定性，不应随着技术标准的变更而实时更新。良好的制度建构应避免规范评价随技术标准变化而产生波动。因此，前述空间特定标准仅能作为当前阶段数据登记行为规范在技术评价层面的一处参考。尚需在空间特定性标准之外，再建立规范评价标准。规范评价标准可参照观念特定予以建构。

财产法事物的边界是社会性的，而非自然性的，只要数据具备观念特定性，即可成为财产法的调整对象。观念特定性标准关注财产在社会观念上（往往源于经济实践）的交易信息模块，从中拟制出法律对财产独立边界的描述。数据客体要进入登记簿也可通过技术控制形成观念特定化。数据是信息的载体，数据的财产价值源于所载信息内容及其趋势预测潜力。而自主（或允许他人）访问使用某处信息载体构成了人们与信息间最为关键的关系——对信息本身的控制关系。只有那些被设置技术壁垒而事实上只能由特定人群访问的数据集才成为法律的保护对象。因此，数据的价值并不反映在数据副本的数量上，而在于对数据的访问与控制，以及能够将访问和控制权授予他人。

正如前文所述空间特定性识别标准那样，数据控制技术也处于不断更新状态。因此法律关注的特定控制无需详细究明作为占有手段的技术本体为何。正如现代所有权人在种类物买卖中确定特定物时无需亲至现场直接管领种类物，其可借助与他人的委托法律关系对物建立远程控制权（间接占有），进而采取指示交付、拟制交付等观念交付手段，完成财产权客体特定化的目的。无论采取何种技术对数据客体进行控制，只要在观念上存在这样的虚拟控制事实，即可围绕权利人的管领领域建立特定化的数据登记客体。

就确认数据登记能力所需的虚拟控制而言，此控制需要达到事实上或观念上的自主支配状态。例如权利人能够实施特定技术手段（如设置防火墙等网络攻防设施）以排除他人干扰地对数据进行储存或传输，并且对传输给交易相对人的数据具有一定技术条件下的撤回能力（如权利人通过自建自管的封闭式数据输送系统向交易相对人传输数据等）。又如他人攻破或绕开权利人对数据的技术保护措施不仅将耗费巨大经济成本，还可能承担制度不利益（如违反公法管制而遭受国家制裁等）时，推定权利人对相应数据具有自主支配能力。前一情形由权利人内在的技术设施保障自主支配，后一情形由法律外在的制度设计保障自主支配，两种情形择一满足即可认为相应的数据具备了观念特定的可能性。

判断观念特定的可能性只是初步，需再给定观念特定性的具体判断标准，以检视具备观念特定可能性的数据范围中哪些数据客体具备观念特定的现实性。借鉴美国法上关于“可转让记录”的控制权定义规定，可归纳出数据观念特定性的四项子标准：技术可识性、访问独立性、识别唯一性、不可篡改性。同时满足上述四项子标准的数据可认定具有观念特定性。

其一，技术可识性，即相关数据能够读取出有效的电子签名信息。如果数据客体被行业通用技术识别后电子签名信息呈现乱码或加密文本则不满足此点。尽管电子签名信息仅构成正向表明权属的证据之一，但若不能达致这种程度，则无法在登记客体与登记权利人之间建立符合形式逻辑的基础关联。其二，访问独立性，即能单独且完整地读取信息。如果只是数据模块的部分组件，该数据仍需与其他组件合并处理才能完整读取信息，则不满足此点。但是，此处要求的数据访问独立性，不等于数据读取结果（信息内容）的全面性。其三，识别唯一性，即能够从技术上区分交易链上的始源性数据权威副本与交易链上的派生性数据副本。若不能达致这种程度便允许数据登记，则可能产生重复登记，导致对同一数据的检索反向定位出多个登记结果，登记定分止争的制度目标就会落空。其四，不可篡改性，这是保证登记簿记载之信息与登记的客体具有链接真实性的必要标准，也是对识别唯一性的保障。数字技术更新频繁，如果登记申请人采用存证或公证以外的其他科技手段也能证明自己提交登记的数据不可篡改，则此点不成为登记阻却事项。

不动产登记能力的价值判断存在两个维度，一是基于不动产客体类型本身进行筛选，二是基于不动产客体上的权利类型进行筛选。参照这样的判断思路，下文将基于数据本身分类与数据上权利分类进行两个步骤的筛选。在此之前，需建构筛选标准。观察财产上哪些权利不被纳入登记序列，可从反面推导登记能力的筛选标准。德国法上的不动产登记制度对登记能力的否定项目进行了明确列举，本文在此简要分析，以此归纳登记能力的价值判断标准。

由上表可知，登记能力的否定理由未必是事实判断未通过，也可能是价值判断未通过，即虽可操作但无必要。而此处价值判断可归纳为两类：（1）登记客体违反实体法或违背登记程序的立法意旨，故“禁止登记”；（2）登记客体不违反立法意旨但登记行为本身无收益，故“无需登记”。“禁止登记”与“无需登记”形成了“不赋予登记能力”的价值判断标准，对此作镜像推导，可得“赋予登记能力”的价值判断标准是“鼓励登记”与“应当登记”。由此可得登记能力的价值判断序列：“禁止登记→无需登记→鼓励登记→应当登记”。下文将以这一价值判断序列为标准，衡量数据客体类型与数据上可能存在的权利类型，初筛可被赋予登记能力的数据客体与数据权利。

第一，根据数据结构化类型及其交易频率作价值判断。按结构化程度，数据存在“非结构化数据”“半结构化数据”“结构化数据”的三阶划分。

由于做成一条登记记录的成本可视为固定成本，则被登记对象的商业价值越高，相对登记收益越高。但财产的商业价值本身具有主观性，故本文选取更为客观的财产交易频率作为登记收益判断标准。结构化数据的规格标准程度最高，市场流通能力最强，故交易频率最高，应赋予登记能力。半结构化数据规格标准程度不完全，一定条件下也具有交易可能，如数据的二次加工企业可成为半结构化数据的潜在买方，故此类数据交易频率中等，可属“鼓励登记”而赋予登记能力。非结构化数据虽无技术传输障碍而具备可交易性，但此类数据未经加工整理而致其算法可识度较低，还可能掺杂大量非经清洗筛选的敏感数据等而引起流通合规风险，故其商业流通频率不高，属于“无需登记”而不应赋予登记能力。

反观登记试点情况，实践中数据登记试点存在“无需登记”与“鼓励登记”间界限不明的问题。出于吸引企业登记、追求登记业务繁荣等动机，多数试点规范设计了“鼓励登记”的诸多情形，而忽略了“无需登记”这一价值判断标准的规范表达。须知，后者是降低登记机构成本的关键环节。若缺少“无需登记”的登记能力价值判断模块，可导致部分虚假或无价值数据也充入登记系统，造成登记机构成本增加，甚至催生数据交易市场泡沫。就此而言，部分试点在登记能力价值判断中单设“无需登记”板块，可资借鉴。

第二，对于那些交易上受公法严格管制的数据，为避免登记程序法与相关实体法在立法意旨上发生冲突，不应对其赋予登记能力。《数据基础制度意见》按照数据来源不同，将数据分为个人数据、企业数据、公共数据。个人数据属于“禁止登记”而不应赋予登记能力，否则可能变相便利了个人数据的非法交易。对于企业数据，其来自企业内部的生产经营活动，一般不涉及企业外部的个人信息及公共利益，故企业数据的交易无特别禁止或限制的理由。当然，企业也可选择商业秘密保护模式而不进行公开交易，故企业数据属于“鼓励登记”而可赋予登记能力。对于公共数据，则需区分讨论。公共数据来源于各级政府部门、企事业单位的履职过程，故可分为政务性公共数据（来源于国家机关）与非政务性公共数据（来源于企事业单位）。国家机关对于政务数据有公开义务，并通过政务数据开放平台进行。故政务性公共数据已具独立公示机制，无需赋予登记能力；非政务性公共数据的利用缺少此类公示机制，则应赋予登记能力。

还需说明，此处的公法限制仅强调对交易本身的管制，并非公法对数据的一切管制均导致数据登记能力的否定判断。此结论亦可参照物权登记予以证成：国家管制流通的财产在物权法上包括禁止流通物与限制流通物，禁止流通物的登记能力被绝对否定，而限制流通物的登记能力未必被否定（如经济适用房）。故参照“限制流通物”的登记能力判断结论，重要数据与核心数据均可赋予登记能力。

对于那些具有无关数据交易、不构成数据交易主给付标的、不可被交易等特性的数据权利，其属于无需登记的范畴，不应赋予登记能力，可通过其他公示机制予以保护。

对于“无关数据交易”的权利，例如针对数据上可能建立的采集权、处理权等，这些均为数据处理者基于对数据事实控制而生的消极权利，其公示保护不应超过动产中“占有的权利推定力”之保护力度。故这些权利项目宜继续通过裁判文书予以公示。对于“不构成数据交易主给付标的”的权利，例如数据上可能建立的数据可携带权或是参照物权恢复原状请求权建立的数据删除权等，它们虽发生在数据交易过程中，但其反射的义务属于广义数据交易契约中的附随义务。这些权利项目具有场景化特点，无法内置于标准化的权利模块中，且不直接成为数据交易契约的主给付标的，故不应赋予登记能力。对于“不可被交易”的数据权利，典型如数据上可能建立的国家所有权、行政委托处理权等，这些权利项目的运作应参照自然资源国家所有权公示规则，即通过法律规范明文规定的方式予以公示。而对于数据上可能建立的数据加工使用权、数据产品经营权等权利，可促进数据交易甚至可能成为主给付标的本身，这类权利项目可能构成数据交易的手段或目的，从而应赋予登记能力。

不过，在“法律规范→行政登记→裁判文书”的公示效力递减序列中，同一内容的公示方法可能发生规范变更，其登记能力也随之变化。典型如抵押财产转让时的“抵押人同意规则”的法律表达，原物权法第106条采法律明文规定方式。民法典生效后，其演变为民法典第406条及《担保制度解释》第43条联立形成的“当事人可对限制转让约定进行登记”规则，也即“抵押权人的同意”由法律条文公示转入登记制度公示，体现了法律对抵押物流转“从限制到开放”的态度转变。就此而言，本文对前述数据登记能力判断的具体结果并非定论，可能随数据交易管制程度变化而修正，但始终围绕“登记应服务于数据交易”这一价值判断标准。

物权法基本范畴有三：建立静态支配秩序的制度（物权体系的规范生成）、物权变动制度、第三人保护制度。将其映射向数据登记效力的体系建构，可得：第一，参照物权的规范生成过程证成数据登记的权利创造效力；第二，参照物权变动制度进行数据登记对抗力与设权力的区分配置；第三，参照第三人保护制度有限建构数据登记的公信力。

数据登记造权功能被激活的原因在于数据权利立法供给不足，使产权记录更易于使用的方法之一是要求财产本身采用标准化格式。财产的标准化格式原本由立法提供，如将物上财产信息标准化为法律权利。物权法即如此。我国物权法先建立了物权体系，再通过登记等公示制度调整法律世界陈列之物权在现实世界中的秩序。易言之，法律先详细规定了物权体系这一权利清单，权利清单形成后，当事人从中选择一个权利模块（所有权、用益物权、担保物权）以作出权利变动（物权的设立、变更、转让、消灭）的意思表示，再到登记机关实施登记行为，继而登记机关代表国家记录当事人的意思表示并对外公示，从而向社会整体（而非仅在交易当事人之间）确认了物权的设立、变更、转让、消灭的事实。因此，物权登记机构通常没有必要自行创造权利模块，其只需根据当事人请求登记的具体申请材料，从法律所规定的物权清单中匹配一项呈现在登记簿上。但当某类物上财产信息出现在社会生活中，而又不在立法提供的封闭权利清单范围内时，应例外地允许物权登记制度自行发展出财产信息载体。此即通过登记创造权利模块。

登记的造权效力，在我国物权登记领域已有经验。即便在我国现行的物权登记体系中，也可能存在造权性登记，其发生在“新型物”的物权生成与发展过程中。在数据交易领域，数据登记同时存在“客体新”与“权利新”的难题，可预见法律规范在相当一段时间内无法将数据上的财产信息模块化。故在数据权利清单立法供给不足的实情下，应承认数据登记的权利创造效力。承认数据登记的造权效力还可以弥补现阶段数据司法确权式保护的不足。现有数据纠纷领域的司法裁判，主要从竞争法角度对数据上竞争利益予以认可，本质是人对人竞争关系的事后调整，而非主体对客体层面的事前权利创造。司法确权式保护也产生了应然层面的财产信息，产生财产信息即产生了公示需求。司法裁判认可的财产信息最终也应由法律公示，因为裁判文书的公示效力极为有限。但由司法裁判上升到立法规定的进程漫长，交易实践对数据竞争性利益的财产信息又亟待公示，故允许数据登记进行造权可弥合数据确权立法供给迟滞与数据交易发展迅速的鸿沟。

需要澄清的是，承认数据登记证书的造权效力不等于承认数据登记制度可以完全承担数据确权功能。“尽管产权可能自发出现并私下执行，但由于执法和防御中的规模经济，它们通常由组织（无论是国家还是法外组织）发展”。故法理语义的确权应当是规范渐进式生成的历史进程，法律表达是确权进程完成的识别形式之一。准此以言，确权是在登记制度所造之权获取社会共识后，将登记造权固定在法律规范中的集体行动。因此，实践中登记机构所造之权，只是阶段性的“原权”，尚未获得法律层面的规范认可。需令其长期发展以完善登记对抗力、设权力、公信力等效力共同组合的“救济权”体系，并得到法律规定，权利生成意义上的确权才可宣告完成。因此，本文开篇提及的海南省数据产品超市颁发登记凭证的例子中，其“数据产品所有权确权登记凭证”远未如字面所称具备确权效力。所谓“数据产品所有权”仅为该登记机构的地方性造权，其所造之权是否能够获得国家性的社会认同，尚待实践验证。唯有经实践检验后，由法律形式固定其造权成果，才可将此进程概念化为确权。

前文所述登记能力价值判断标准序列“禁止登记→无需登记→鼓励登记→应当登记”可大致对应登记效力的应然序列“登记不生效→登记具有证明力→登记具有对抗力→登记具有设权力”。第一模块“登记不生效”其实是对登记能力的否定。第二模块“登记证明力”则是各类登记制度的普遍效力，不同的登记制度均具证明力，只是证明力高低有别。设计证明力规范已成为实践中不少试点方案的基础共识，如“初步凭证”“初步证明”“初步证明效力”等。故需讨论的是登记对抗力、登记设权力。

本文将登记强制控制权属变动的法律效果称为“设权”，故此处所指登记设权力（set right）并非创设权利（creat right）的效力，即设权力区别于前文所述造权效力。以我国不动产登记为例进一步释明登记的设权力。基于法律行为的不动产物权变动采登记生效主义，不登记的法律后果是相关不动产物权不能设立，此种登记具有设定物权变更结果的功能，故称为设权登记。当然，设权力也非物权登记的必然效力。对非基于法律行为的不动产物权变动，登记只是对已经发生权利变动之事实的保存，保存此事实是为了向不动产物权再流转的交易后手宣示。此时对不动产物权再流转的交易前手（即非基于法律行为而取得物权的人）而言，登记行为并无控制权利变动的功能。因为登记前权利已经完成变动，只待宣示。此种登记无设权力，而仅具证明力。

登记设权力的法效内容为推定某客体上存在与登记簿所载权利变动一致的权利状态，故设权力直接影响权利的形成，是对权利变动过程的积极控制。相反地，登记对抗力的法效内容为推定不存在与登记簿上记载的权利变动相反的权利状态。故对抗力影响权利形成后的保护强度，是对权利变动过程的消极保护。登记对抗力与登记设权力的法效内容差异使其引起的交易成本亦有不同。若登记仅具对抗力，则当事人达成意思一致即发生权利变动，有利于交易目的的尽早实现。若登记效力提升到设权力的层次，则当事人需完成登记才能发生预期的权利变动，交易目的将迟缓实现。可见，登记对抗力是对财产权利变动的弱控制，可能会放任当事人逃避公法管制。只有在登记设权力的强控制下，当事人为实现权利变动而不得不接受登记机关的审查（即使是形式审查），公法管制性事项才有落实到登记簿上的可能。因此，为登记制度安排设权力有利于国家监管介入交易活动。

对于公法管制较少的财产交易活动可配置登记对抗力，而对需要强力公法监管的财产交易活动应配置登记设权力。这一法理也可通过不动产与动产的登记制度差异获得阐释。不动产与动产登记制度差异安排源于登记客体的不同，但仅出于“是否能够移动”（现象）的区别标准而差异化安排登记制度，逻辑性稍有欠缺。不动产与动产的核心区别在于“是否受国土空间规划的管制”（本质），如按此解，“服务于国家管制目的”就构成了差异化安排登记制度的正当理由。数据登记对抗力与设权力的区分配置同样应当循此法理。

在数据用益的国家限制较强时，登记簿页上应添加管制性登记事项以提示数据使用的公法义务。例如当数据级别为核心数据时，其可能存在境内储存、定期风险评估等公法义务，为确保这些管制性事项具备载入登记的可能性，需通过制度安排强制当事人实施登记行为。这种强制性的制度安排可体现为向数据登记配置设权力。当数据用益的国家限制较弱时，登记簿页上无需载明管制性登记事项，则仅需赋予此种情况下的登记以对抗力，以尊重当事人之间基于合同的数据权利变动意思表示。由此可推知，根据当前数据安全法对数据的初步分级，对重要数据、核心数据的登记应当配置设权力，对一般数据则仅需配置登记对抗力，防止管制过度介入而损害数据交易效率。

物权登记领域为保护第三人，在不动产登记制度上特别安排了“公信力”。将前述登记效力序列中的“登记设权力”进行发展，也可从逻辑上顺推数据登记配置“登记公信力”的可能性。但“可能”与“应当”之间尚存差距。数据领域的登记是否应当参照不动产登记的公信力配置，仍待特别论证与探讨。

既有研究存在“合同一经备案登记，即具有公示公信的法律效力”之误解，其推论过程可归纳为：登记制度由国家建立，公众信赖国家，于是国家信用之背书使财产一经登记（无论何种登记类型）就具备公信力。这类观点存在滑坡谬误，混淆了“公信力”与“公众信赖”。“公信力”为物权法领域公示公信原则的子项概念，是民法理论中的专门术语。公信力是在登记的权利外观与权利真实状态不符时，为保护信赖权利外观而行动的交易主体，强使权利外观代替权利实体的法律制度力量。其保护了善意的交易相对人以维护公众对于登记制度的信赖，但损害了真实权利人的利益。“公信力”在数据登记行为规范的语境中应特指善意保护第三人的效力，而非对“当事人信赖登记机构”的概然表达。

为避免公信力给真实权利人造成的“牺牲”，作为事先预防机制的登记实质审查制度被建立，以确保登记权利外观与真正权利实体的高度一致性。由于中心化登记机构被赋予实质审查权，则对于真正权利人的损害，中心化登记机构也具有过失。过失是启动损害赔偿的原因，故为事后救济此种损害，国家赔偿责任被建立，以确保真实权利人的利益损失得到填补。因此，登记公信力这种制度力量须与登记实质审查制度、国家赔偿责任等制度配套组合，才能获得运行正当性。

鉴于此，若要判断数据登记应否追求建立公信力，可分析应否在数据登记领域建立实质审查制度。在不动产登记领域，由于不动产坐落、四至等属性具有长期稳定性，可通过肉眼识别或物理测量等方式现场审查当事人所交申请登记材料与拟登记对象的一致性，故不动产登记中建立实质审查制较为容易。但数据登记客体的审查难以肉眼识别或物理测量，审查技术要求高于不动产登记，当前阶段不宜要求数据登记机关对数据交易客体及数据法律关系进行实质审查。

一个备选方案是，将实质审查程序外置于登记机构的职权范围，那么此种安排能否实质性破解审查难题从而正当化数据登记公信力的建立？诚然，当前我国已有部分试点规定了由登记机构对数据进行形式审查，由第三方服务机构对数据的真实性与合规性进行实质审查。将实质审查程序全部外包给第三方服务机构的模式可减轻登记机构负担，本身无可厚非。但允许外部机构作出实质审查，无法构成“向数据登记配置公信力”的论据，反而成为其驳倒理由。

鉴于此，当前阶段数据登记效力的最强点原则上只能及于“登记具有设权力”。如需从“登记具有设权力”推进到“登记具有公信力”，则需以数据登记实质审查制度的建立为前提。不过，数据的实质审查并非毫无实践生机，如在政府对公共数据授权加工的场合具备实质审查可能性。数据登记的实质性审查可分为两个环节，一是审查数据本身合法性，二是审查数据上权益状态的真实性。政府掌握的公共数据是基于其职权搜集而来的，对这部分数据本身可推定其合法性，实质审查环节之一并无难度。并且，企业受政府委托加工政务性数据而生产数据产品时，政府与受委托企业之间的行政合同可形成数据上权益状态的直接证据，登记机构可审查相关行政合同并据此推定登记申请人所主张数据权益状态的真实性，实质审查环节之二难度也大大降低。因此，在政府对公共数据进行授权加工的场合，登记机构对数据本身合法性与数据权益真实性均具备实质审查可能。

综上所述，在数据登记制度探索与发展初期，原则上仅存在“登记不生效→登记具有证明力→登记具有对抗力→登记具有设权力”的四阶效力阶梯，只有在政府授权企业加工公共数据等易于实质审查的场合，才应配置数据登记的公信力。实际上，当前仅有部分试点在登记效力设计上推进到了第三阶“对抗力”的层次，数据登记向“设权力”“公信力”的推进还有很长的路要走。因此，只有待数据登记的实质审查，尤其是审查非公共数据之难题得到破解时，数据登记效力阶梯的第五阶——登记具有公信力——才具普遍配置可能。