来源丨为权利辩护
一、大时代下的小民工
大时代，就是一个大建设的时代，高铁高楼，多是一代代农民工血汗的结晶。当然，付出未必有回报，这血汗钱，可能都要不回来。因此，国家立了特别法，农民工的劳动关系直接和总包和建设单位发生，工资也直接由总包支付，建立台账，应该说，这是良法。体现了国家的善意。袁世凯小站练兵的秘诀之一，就是所有士兵的工资，自己一一发放，消除了原来军官克扣军饷的弊病，练出了北洋精兵。国家立法和这个道理是一样的，没有“中间商赚差价”。
不过，上有政策下有对策，实践中，总包拿到工程，自己不做，层层违法转包，中间转包的人把工程款拿了之后，到不了农民工手里，最终当最后一个小包工头出于种种原因，帮总包把农民工工资代垫之后，发现，自己似乎失去了法律保障农民工工资的特别优先权保护。
本案的基础背景就是这样。
小包工头垫付了农民工工资之后，发现如果向层层分包的各级分包商要钱，这些人都是老赖，打赢官司拿不到钱，但自己又出于善意垫付了工资，如何讨要这些钱，是否有类似代为求偿权？他们找到了高丙芳律师。
二、一审判决及律师辩点
一审判决高丙芳律师有罪的逻辑是：农民工已经从包工头那里拿到工资，总包单位也已经支付工程款给分包商，高律师再代表农民工起诉总包要工资，相当于让总包付两遍钱，农民工拿到工资却起诉说没拿到，那就是捏造欠薪法律关系，就是虚假诉讼，一审判决认定高律师是明知上述情况。
高丙芳律师和她的辩护人的无罪理由是：一，事实层面，微信等客观证据明确显示，高律师是在讨薪民事案二审开庭结束以后，才通过多次追问知道农民工从包工头处拿到工资，在起诉和诉讼中并不明知此事。高律师并无举报义务。二，法律层面，在工程总包单位层层违法分包，给没有施工资质的自然人的情况下，法律上，总包和农民工直接的法律关系，并未消灭，即便垫付，也不免除总包方的支付义务。
三、时代的夹缝：低估了“奸商”和高估了民工
立法低估了违法者的胆量：中国建筑业的层层违法转包，屡禁不止，其原因众多，但其中一个是，法律上对违法者的处罚是不够的。当立法说，总包要直接对农民工工资负责，而下面的总包单位说，我就是违法了，你们能如何？事实表明，对总包违规的违法成本是很低的，高案中就没看到。本案中，总包单位并未依法建立农民工工资的台账，也违法层层分包，也未依法将工资发给农民工。甚至总包说，自己已经支付了多少钱，这个支付凭证，在高案中都没看到，只有一份和违法分包商之间的对账单。但一审判决，却认定，总包已经层层支付了农民工工资，确据何在？
立法高估了农民工的维权能力：古人说，徒法不能自行。如果真的农民工被拖欠了工资，农民工第一会去找的，是招他们来的小包工头，而非人都见不着的总包。一旦小包工头基于良心把本该总包支付的工资给垫付了，总包似乎就没有任何的法律责任，反正我把钱支付给违法的分包商了，我对农民工的法律责任就消除了。这样的司法导向很清楚：谁心软，谁倒霉。有几个农民工懂这些犄角旮旯的法律？即便农民工依法去向总包要钱，但总包说，你们不是我找来的，你们去打官司吧？又有几个农民工有这个胆子走进这些深宅大院？说不定还定一个寻衅滋事。又有多少农民工有能力去动用法律来维护自己的权利！多半还是自认倒霉。
因此，不少地方的司法，譬如湖南省，允许受让的债权中依旧包含“优先权”。2022年《湖南省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第二十条：建设工程价款债权转让，建设工程价款优先受偿权是否随之转让？建设工程价款优先受偿权所设立的立法本意系解决拖欠工程款问题，以推动承包人价款债权的实现，具有从属性，不具有人身属性，故承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。
四、高丙芳案的主要无罪理由
（一）从客观证据看，高丙芳律师确实是二审开庭完毕那天晚上才知道部分真相，并无虚假诉讼的犯罪故意。
一审法院认定高丙芳主观明知，主要是同案犯口供，但口供也没有提供录音录像，而客观证据，高丙芳律师和小包工头直接的微信聊天记录，反而证明，高丙芳律师是在2020年7月21日二审开庭之后，才知道部分农民工工资是包工头代垫了，包工头并未将此事实告诉高丙芳律师。高丙芳律师六连问他们农民工工资到底拖欠多少？到了第六问，小包工头才告诉高律师说，他已经有的他们下边都付个差不多了。高律师的反应是：啊？对方说，但是是自己拿钱垫的。高律师说，相当于自己拿钱垫的是吧。高律师认为，垫付的人，也有权起诉。（微信交流见下图）
（ 高丙芳六问小包工头 ）
在目前没有相反客观证据的情况下，这是完全无罪的客观证据。
根据我国《律师法》第三十八条规定：律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。
本案不涉及危害国家安全，公共安全和严重危害他人人身安全的犯罪，因此，高律师即便知道了，也没有举报义务。何况高律师认为，代垫方有权获得同等法律救济。这个就是第二个法律认识问题，即便是垫付，也不消灭债权；债权转移，也意味着优先权的转让，依旧可以对总包进行诉讼。
（二）总包单位层层违法分包给自然人的工程中，即便小包工头将工资代垫了，他们依旧有对总包的工资优先权。本案虽然形式上有瑕疵，但实质上的诉权是存在的，同样不应该构成犯罪。
总包方是签订劳动合同和支付工资的法定主体。在法规方面，涉案工程建设时，当时有效的法规是《建筑领域农民工工资支付保障办法》，2019年12月我国通过实施《保障农民工工资支付条例》。二者在这个问题上立场是一贯的。根据2019年《保障农民工工资支付条例》第二十八条第一款规定：施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。
《保障农民工工资支付条例》第三十一条第三款规定：施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。
在本案这种总包单位层层违法分包给自然人的工程中，依法应当由总包单位与农民工签订劳动合同，没有劳动合同的工人，总包单位不得允许进场施工。
因此，总包单位作为法定的用工主体，总包单位就是支付农民工工资的义务主体。
即便总包单位层层违法分包给自然人的工程中，包工头垫付农民工工资后，也不免除总包支付农民工工资的义务。
因为，总包单位违法分包工程给无资质的自然人，自然人又层层分包，各层分包合同均无效。《民法典》第七百九十一条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。……。第一百五十三条规定：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：……承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
因此，总包单位向违法分包自然人支付工程款，也无法免除总包向农民工支付工资的义务。
根据《保障农民工工资支付条例》第二十六条规定：施工总承包单位应当按照有关规定开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。开设、使用农民工工资专用账户有关资料应当由施工总承包单位妥善保存备查。《保障农民工工资支付条例》第三十一条第三款规定：施工总承包单位根据分包单位编制的工资支付表，通过农民工工资专用账户直接将工资支付到农民工本人的银行账户，并向分包单位提供代发工资凭证。
因此，总包单位向违法分包自然人支付工程款，并不免除总包向农民工支付工资的义务。这就意味着，之后代垫方的起诉，有一定的法理基础，虽然可能不是完全的正确，但至少，从司法倾向看，应该是支持代垫方有这个代位的优先权，鼓励包工头先将农民工工资发放给农民工。否则，就是鼓励小包工头拖欠工资，让农民工的维权成本更高。
实践中，也是坚持这样的司法理念，比如根据上述湖南高院的指导意见，建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让，其目的，也就是鼓励尽快结束三角债，尽快解决债务纠纷，并使受让方一并承继出让方的“优先权”。高律师在知道分包代垫之后，依旧认为是可以以农民工名义起诉。这个就算存在一些瑕疵，（如果直接以分包商代垫的名义支付，当然更完善），但这种法律认识的分歧，在实质上，总包依旧有支付义务的情况下，最多属于法律认识上的错误，不宜定虚假诉讼罪。
（ 法律关系图 ）
尾声
笔者无意拔高高丙芳律师，高律师是中国几十万律师中非常普通的一个，走在街上，也无法让人认出是所谓“光鲜”职业的从业者；高律师办的案子，也是极其普通的案子，极其普通的案子，也事关一个个农民工的血汗钱。事实上，每个所谓光鲜职业后面，都是非常普通琐碎的劳动，也牵涉到每一个家庭的喜怒哀乐。
律师不是神仙，无法洞察当事人的一切秘密，当事人对律师说什么，往往有自己的考量。律师对当事人的保密义务，也未必能让所有当事人对律师敞开心腹。本案中，从客观证据来看，米，陈这些小分包商，代垫了农民工工资之后，并未将实情告知高律师，一旦面临虚假诉讼的指控时，他们也容易将责任推给律师，这样可以让自己减轻责任。事实上，他们因为指控高律师也被轻判。
一审判决，基本根据同案犯口供来定罪，而忽略了比口供效力高得多的客观证据，也忽略了垫付工资本身也具有优先权，因此，最终一审是重判高丙芳律师，部分原因，笔者认为法院系考虑你态度不好，有罪而不认罪。部分原因也是因为律师和当事人的不配合。这是另外一个时代缝隙，就是认罪认罚，任何为自己无罪喊冤的案子，多数容易受到重判。疑罪从无，以及排除合理怀疑，往往得不到真正的贯彻执行，这就是无罪率只有万分之三的畸形司法现状，国家不能输，国家输不起，成了司法网罗中“雀鸟”的哀鸣，高律师表达了宁死不屈，但很难跳出这个“时代缝隙”，高律师的儿子也得了抑郁症，一家集体性“失能”，令人同情。
无意踩在时代缝隙的人，如同冯波、吕先三律师，是代理了民间借贷的案子，被认定为黑社会的“军师”，虽然最终减轻，但依然无法无罪开释。律师虽然号称是法律共同体的一员，但底色似乎还是被认为是民间讼师，甚至是讼棍。归根到底，是公权制衡不足，真正法律共同体的流通不畅，官是官，民是民，未见大量公检法律师之间的流通，偶尔有，也是点缀品。这个时代缝隙，是人人都可能踩下而掉下去的。希望二审法院能不走过场，而调取总包支付凭证，研究代垫付工资之后是否有优先权的司法实践，优先采信客观证据，严格按照排除合理怀疑的法律规则，而不是成为司法机械的一个小零件，毕竟，每一个人内心都有良心的法官，每个人的良心，最终也要受上面公正的审判。
二审法院认真开庭，也是好事，希望有权者能不机械办案，充分考虑证据和证据之间的证明力比较，一旦出现了合理怀疑，那么是脱罪的一条细绳，也把高律师从时代的缝隙中，拉出来，今天拉出来的是高律师，明天或许就是你和你的亲人。天道好轮回，不信抬头看。（完）
附：旁听律师对案件争议点的问答
一审判决中貌似对高丙芳律师不利的证据，均有合理的解释。下面用问答方式来释疑。
【问题一】高律师是否是指使当事人做捏造民法法律关系的虚假陈述？一审判决中认定高丙芳知道小包工头造假的客观证据，就是在民事二审开庭前，高律师与包工头之间的微信、录音中“不要拉漏”、“去公园见面”等是什么意思？
答：民事二审开庭前的微信、录音没有任何内容直接显示高丙芳律师明知农民工工资已垫付、明知部分农民工身份不真实。一审判决对此的证据分析和有罪归纳是一种推论。据高丙芳律师多次庭审澄清，此处所谓“不要拉漏”、“去公园见面”并非她害怕虚假诉讼罪行败露而采取的掩盖之举，而是有合理的话语背景。
当时，高丙芳律师与小包工头约定见面的原因有三：
一是粥店公司对74名农民工案件中3人提起上诉。二审中，其对3人二审委托手续提出质疑，因为粥店公司的代理律师给这3人打电话，3人说不知道自己有代理律师，且3人出具的委托书是一审前一次性签署的，签署时二审是否发生还未未可知，因此该委托书存在问题。二审法院要求农民工一方完善委托手续。二是当时3人中的2人在外地，联系困难，完善委托手续需要小包工头协助。三是高丙芳律师出现庭审冲突，需要改委托同所其他律师去参加二审庭审。
基于这三个原因，双方才约好见面。所谓“不要拉漏”是指这3名农民工不要再说没代理律师这类的话，给诉讼进程制造麻烦。所谓“去公园见面”是因为小包工头与粥店公司同样列为案件的被告，但这类涉众的农民工工资案件原告律师与诸多农民工的联系又少不了小包工头的协助。为避免粥店公司指责高丙芳律师作为原告代理人却与同列为被告的小包工头见面，所以才有所谓“去公园见面”一说。
【问题二】高律师是否伪造证据？高律师在代理民事案件过程中是否明知有少部分挂名农民工？
除了米培印、陈士昌（小分包商）的口供之外，没有证据证明高律师及其助理亲自或授意米、陈等人伪造了合同、工资支付记录等该案证据，没有证据证明高律师事先明知有少部分挂名农民工。高律师及助理对涉案的委托手续及其证据材料都进行了必要的审查核实。在案的微信聊天记录、电话录音、谈话录音没有一处提到挂名农民工的问题，倒是有微信聊天记录证明高律师在发现有诉状所列原告与签名不一致时，要求陈士昌去核实。陈士昌核实后将新的诉状拍照发送给高律师。
另外，建设工程领域农民工劳务分包经常采用口头形式，在发生纠纷之前往往并没有书面文件。本案同样如此。经查证，涉案的包工头分包合同、工资支付记录等证据所约定的内容、所统计的金额与实际情况是基本相符的。因此，这些证据即使是为了诉讼而事后制作出来的，其法律性质也属于补签，而不是伪造，即属于将此前的口头约定书面化以便诉讼，而不是无中生有的伪造证据。
【问题三】高律师是否策划了虚假诉讼？高律师最早与包工头签订讨要工程款的代理协议后，为什么没有启动该案，而是提起了农民工工资诉讼？
微信聊天记录、电话录音、谈话录音不能证明高律师策划了虚假诉讼，相反能够证明高律师对农民工工资已垫付的情况不知情。在检察院、公安调查虚假诉讼阶段，米、陈对此无法合理解释，只反复给出一个诛心的说法，说是高律师从一开始就反复交代好的，要求面对任何人、包括对高律师本人询问时两人都要假装高律师不知情。这种诛心之论没有任何客观证据可以支撑，但却被一审判决所接受，把高达近二十份的微信聊天记录、电话录音、谈话录音中能勾证明高律师对于垫付不知情的证据解释称是高律师从始至终、处心积虑的掩盖犯罪之举。
关于高律师最早与包工头签订讨要工程款的代理协议后，为什么没有启动该案，而是提起了农民工工资诉讼的问题，当时高律师检索案例后，研判认为以小包工头陈士昌、程合渭为原告起诉大包工头米培印及总包企业粥店公司，追索欠付农民工工资被支持的案例较少，可能很难得到法院支持。故没有采取该诉讼方案。这个前提是在高律师以为农民工工资未支付，小包工头需要先要到农民工工资之后，才能支付工资完全不矛盾。高律师系到二审开庭结束当天晚上才得知，小包工头已经垫付了农民工工资。
