最高法院：政府为企业出具的《承诺函》，能否认定为保证合同？
如果《承诺函》中为实现债权提供担保的意思明确，即使未约定主债权种类、数额、保证的方式，仍可以认定为保证合同。
阅读提示：
政府为了吸引投资，可能会在招商引资、公开竞争性采购以及项目建设过程中向投资人承诺对项目主合同债务进行担保，政府在此情形下出具的《承诺函》是否属于保证合同？李营营律师团队长期专注研究与担保有关业务的问题，并形成系列研究成果陆续发布。本期，我们以最高人民法院处理的金融借款合同纠纷案件为例，与各位读者分享法院审理类似案件的思路。
裁判要旨：
政府出具承诺函，若对担保债权的意思表示明确，即使部分担保要素约定不明，仍可认定具有保证担保性质。政府内部人员的违法促成行为，若未影响承诺函的用印及形式合法性，且相对人善意，不影响担保合同关系的成立。
案件简介：
1、2015年10月27日，新乡县政府向工商银行新乡分行出具《承诺函》，承诺若飞世达公司按计划年度归还贷款不足时，政府财政予以补足。
2、2015年12月18日，工商银行新乡分行与飞世达公司签订《固定资产借款合同》。工商银行新乡分行、飞世达公司、新乡县政府三方签订《协议书》，约定新乡县政府为项目提供政策支持等事项。随后，飞世达公司分三次取得5000万元贷款。
3、2019年6月28日，飞世达公司与工商银行新乡分行签订《固定资产借款合同补充协议》，调整还款计划。之后，飞世达公司基本停产。
4、2020年1月6日，工商银行新乡分行向飞世达公司发出《中国工商银行宣布融资提前到期通知书》。
5、之后，飞世达公司未按期支付利息，工商银行新乡分行将飞世达公司等诉至河南省新乡市中级人民法院，要求飞世达公司偿还贷款本金、利息等，同时要求对抵押物享有优先受偿权，新德公司等承担连带保证责任，并追加新乡县政府为被告，请求法院判令新乡县政府对飞世达公司的借款及利息承担代为清偿责任。飞世达公司提出反诉，要求工商银行新乡分行赔偿损失50万元并变更还款方式。
6、2020年11月4日，河南省新乡市中级人民法院一审判决飞世达公司偿还借款本金、利息等，工商银行新乡分行对抵押物享有优先受偿权，新德公司等承担连带保证责任，新乡县政府对飞世达公司不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任，驳回工商银行新乡分行其他诉讼请求以及飞世达公司的反诉请求。工商银行新乡分行、飞世达公司、新乡县政府不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。
7、2021年3月1日，河南省高级人民法院二审判决驳回上诉、维持原判。新乡县政府以原判决认定事实缺乏证据证明、适用法律错误为由，向最高人民法院申请再审。
8、2021年12月10日，最高人民法院裁定驳回新乡县政府的再审申请。
案件争议焦点：
新乡县政府出具的《承诺函》是否构成法律规定的保证？
最高人民法院裁判要点：
1、新乡县政府承担担保责任的条件已成就。
最高人民法院认为，新乡县政府对于飞世达公司建设新乡家电产业园项目的招商计划、出租规划等事宜理应知晓，三方《协议书》对飞世达公司融资过程中各方的权利义务进行了约定，新乡县政府出具的《承诺函》中对担保工商银行新乡分行实现债权的意思表示明确，工商银行新乡分行与飞世达公司签订的《固定资产借款合同》中明确约定了还款计划。原审期间，各方当事人对于新乡家电产业园项目已建成均不持异议，虽然对于招商计划以及出租率要求的陈述不一致，但飞世达公司述称其自2019年7、8月份开始基本停产，二审判决据此认定飞世达公司未达到招商及出租率要求，新乡县政府承担担保责任的条件已成就，并无不当。新乡县政府主张承诺行为所依据条件的基本事实不存在，该申请理由与本案事实不符，不能成立。
2、新乡县政府在《承诺函》中承诺担保工商银行新乡分行实现案涉债权的意思表示明确，《承诺函》具有保证担保性质。
最高人民法院认为，新乡县政府在《承诺函》中承诺担保工商银行新乡分行实现案涉债权的意思表示明确，《承诺函》内容符合《中华人民共和国担保法》第六条的规定，具有保证担保性质。即便未约定主债权种类、数额、保证的方式等事项，亦不足以否定《承诺函》的担保性质。新乡县政府称该函只是为了飞世达公司贷款提供的一个信誉承诺和信心加成行为，不构成法律规定的担保行为，不足为信。虽然胡封敬在促成《承诺函》出具过程中存在犯罪行为，但刑事判决已认定《承诺函》上的政府公章系按照政府用印流程加盖并经单位主要负责人签字认可，且无证据证明工商银行新乡分行对胡封敬的犯罪行为明知或应当知道，因此工商银行新乡分行系善意相对人，胡封敬的犯罪行为并不影响《承诺函》的对外效力，亦不影响工商银行新乡分行与新乡县政府之间保证合同关系的成立。三方《协议书》上虽无个人签字，但有新乡县政府盖章，新乡县政府不否认盖章的真实性，且与《承诺函》等在案证据能够相互印证。新乡县政府主张《协议书》未生效，理据不足。二审判决综合本案诉讼成因、当事人的实际损失及各方的过错程度，适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定无误。
综上所述，最高人民法院认为，新乡县政府出具的《承诺函》属于法律规定的保证合同，二审法院认定《承诺函》无效并判令新乡县政府对飞世达公司不能清偿的本息承担三分之一的赔偿责任并无不当。
案例来源：
《新乡县人民政府、中国工商银行股份有限公司新乡分行等金融借款合同纠纷案》[案号：最高人民法院(2021)最高法民申6176号]。
实战指南：
1、承诺式书函是安慰函、单方允诺还是保证，不能一概而论，其性质和效果由其内容决定。当事人提供代为履行回购义务、流动性支持等类似承诺文书作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。本期案例中，最高人民法院认为，新乡县政府在《承诺函》中承诺担保工商银行新乡分行实现案涉债权的意思表示明确，因此《承诺函》具有保证担保性质。新乡县政府作为国家机关依法不得为保证人，故案涉《承诺函》因违反法律强制性规定而无效。一审法院综合本案诉讼成因、当事人的实际损失及各方的过错程度，酌定新乡县政府对飞世达公司不能清偿的本息承担三分之一的赔偿责任并无不当。在(2017)最高法民终353号案件中，最高人民法院的观点也和本案类似，债权人在明知或应当知道法律已经明文规定禁止国家或公益法人做担保人的情况下，还与此类主体签订担保合同的，国家机关和公益法人提供的担保无效时的赔偿责任不宜过大。
2、在此，我们建议债权人在接受《承诺函》时，应当注意《承诺函》的措辞需尽可能清晰，最好能明确反映承诺人提供担保的意思表示，避免用“负责解决”、“安排归还”、“督促”等表述，可以明确约定承诺人在债务人未能履行到期债务时代债务人清偿。债权人应对出具《承诺函》的主体资格与流程进行审查。出具《承诺函》的主体不能是国家机关、以公益为目的的事业单位、学校、幼儿园、医院等机构，且公司对外提供担保时，需要董事会或者股东会决议通过，否则《承诺函》很有可能会被认定为无效。
法律规定：
1、《民法典》第六百八十一条：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”（本案适用的是1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》第六条）
2、《民法典》第六百八十三条：“机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”（本案适用的是1995年10月1日施行的《中华人民共和国担保法》第八条）
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条第一款：“主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。”（本案适用的是2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条）
在检索大量类案的基础上，北京李营营律师团队总结相关裁判规则如下，供读者参考：
1、如果《承诺函》不具有承担保证责任或代所属企业还款之意思表示的，不构成法律意义上的保证。
案例一：《佛山市人民政府与交通银行香港分行担保纠纷案》[最高人民法院(2004)民四终字第5号]
最高人民法院认为，首先，从《承诺函》的内容来看，“负责解决”、“不让贵行在经济上蒙受损失”并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。再次，在香港交行向中亚公司和景山公司出具的授信函中，在“抵押品及法律文件”项下，除了佛山市政府的《承诺函》外，还有不动产的抵押、保证及存单的质押等，且《承诺函》均在这些授信函中被列入区别于“保证”的“其他”文件项下，这说明香港交行明知《承诺函》并非保证函。最后，从佛山市政府与香港交行之间的三次座谈会会议纪要来看，香港交行从未要求佛山市政府承担保证责任或代中亚公司、景山公司还款，佛山市政府也未作出过承担保证责任或代企业还款的意思表示，而双方谈到的解决途径均是政府在适当时机对企业进行资产重组，以解决原有债务。综上，佛山市政府从向香港交行出具的书面文件上，到实际的行动上，从未有过承担保证责任或代所属企业还款的意思表示，其向香港交行出具的《承诺函》并不构成我国担保法意义上的保证。
2、债权人在明知或应当知道法律已经明文规定禁止国家或公益法人做担保人的情况下，还与此类主体签订担保合同的，国家机关和公益法人提供担保无效时承担三分之一的赔偿责任。
案例二：《湖南省高速公路管理局等与招商银行股份有限公司深圳分行合同纠纷案》[最高人民法院(2017)最高法民终353号]
最高人民法院认为，《承诺函》因违反法律强制性规定而无效。高管局作为出具人，明知自身不具备保证人资格仍出具《承诺函》，具有过错。而招行深圳分行作为专业的金融机构，明知高管局作为事业单位，不能成为保证人，其仍要求高管局出具《承诺函》，招行深圳分行亦存在过错。故综合本案成讼原因、当事人的实际损失及过错程度，本院酌定高管局对宜连公司不能偿还招行深圳分行的贷款本息455122158.5元及以3.54亿元为基数按《人民币资金银团贷款合同》的约定计算自2016年4月23日起至付清之日的利息、罚息、复息承担三分之一的赔偿责任。
3、国家行政机关对于自己能否作为保证人应当明知，其与接受担保的债权人对双方之间形成的保证合同无效负有同等的过错责任。
案例三：《石河子经济技术开发区财政局诉中国信达资产管理股份有限公司新疆维吾尔自治区分公司等保证合同纠纷案》[最高人民法院(2017)最高法民终84号]
最高人民法院认为，本案中，开发区财政局作为国家行政机关，对于自己能否作为保证人应当明知，其与接受担保的债权人建行石河子分行对双方之间形成的保证合同无效负有同等的过错责任，一审法院认为开发区财政局应当以主债务人天盛公司和担保人建设总公司不能清偿债务18753万元的二分之一即9376.5万元为限，承担连带赔偿责任，并无不当，但一审判决主文表述为开发区财政局承担连带保证责任有误，应当予以纠正。
专业背景介绍：李营营，北京云亭律师事务所高级合伙人，北京企业法律风险防控研究会第二届理事会理事，毕业于中国社会科学院研究生院，民商法硕士（公司法方向），专注于民商事诉讼与仲裁、商业秘密民事与刑事、保全与执行等实务领域，在最高人民法院、各省级高级人民法院成功办理多起重大疑难复杂案件，办理案件标的金额超过百亿元。在民事担保业务领域，李营营律师长期带领团队扎根深入研究担保与反担保诉讼案件相关的法律问题和裁判规则。在担保与反担保领域，李营营律师根据长期深入研究专项领域的积累成果，形成了近百篇专业研究文章，在交出版社陆续出版成书的同时在平台上进行发布，希望读者能够更多了解担保与反担保知识，避免使自己合法权益收到损害。同时，李营营律师办理多件大额担保案件，并取得良好效果。在商业秘密非诉项目方面，李营营律师团队可以有效协助企业完成与商业秘密相关的融资、债转等业务。李营营律师团队深耕知识产权民事纠纷和刑事犯罪领域多年，对涉知识产权（尤其是商业秘密）相关法律问题均有深入研究。李营营律师代理的多起知识产权民事案件获得判决的胜诉结果，代理多起客户作为原告成功争取法院3倍惩罚性赔偿，代理客户成功取得2.02亿元赔偿金额（该案是我国目前商业秘密案件中判赔金额最高的商业秘密民事案件，超过此前判赔金额最高的香兰素案件1.59亿元）代理的多起被告客户成功争取法院判定不构成侵权、成功解封全部查封的胜诉结果，代理多起被害企业成功启动刑事立案、刑事追诉、成功争取犯罪分子得到刑事处罚结果；代理多起被告人/被告单位处理的涉商业秘密犯罪刑事案件也取得了无罪、检察院决定不予追诉的良好效果。2023年，李营营律师代理的商业秘密民事案件入选某高级人民法院知识产权白皮书。2024年4月，李营营律师全程代理的商业秘密民事案件被最高人民法院评为典型案例。2024年4月，李营营律师全程代理的另一起商业秘密民事案件（代理原告）被某省高级人民法院评为省内唯一一件判赔额最高的案件。同时，李营营律师在商业秘密体系建设领域，也具有丰富的项目经验。协助多家企业客户完成企业商业秘密保密体系运行情况的法律尽职调查，成功为多家企业客户建设完善的商业秘密保密体系。在民商事争议解决领域，李营营律师主办大量重大疑难复杂案件，多次成功争取法院支持客户诉讼请求、二审改判等结果，得到众多客户的一致好评和肯定。在保全与执行领域，李营营律师主办了大量难度较大的执行案件，例如：疫情封控期间，在一周内代理客户保全被告数亿现金；代理客户成功撤销法院冻结企业工商信息；代理客户成功撤销法院已经完成的拍卖行为；代理客户成功阻挡申请执行人拍卖土地、厂房，最终争取执行和解的圆满效果。截至目前，李营营律师在“法客帝国”“民商事裁判规则”“保全与执行”等公众号发表与商业秘密、公司实务、保全与执行等话题相关专业文章百余篇，多篇文章被最高人民法院和各地法院转载，广受业内人士好评。2022年，李营营律师结合多年来办理大量执行审查类相关业务的经验，以真实案例为导向，对各种业务场景下的主要法律问题、典型裁判规则、风险应对策略和解决方案建议进行类型化汇总和归纳，合著出版《保全与执行：执行异议与执行异议之诉实战指南》。接下来，李营营律师团队会陆续出版商业秘密诉讼实战的相关书籍、技术合同纠纷实战相关书籍，以更好服务客户。
